【专题研究】“民事证据裁判原则”辨识（二）

　　三、证据裁判：刑事与民事的差异及原因分析

　　（一）差异的表象

　　即使将民事证据裁判原则作为民事证据规范的一项基本原则，其与刑事证据裁判原则也存在很大的差异，其差异至少有两点：

　　其一，在民事诉讼中，作为人们通常所说的例外情形，承认当事人之间自认的事实。

　　民事诉讼承认自认事实可以作为裁判的事实基础。自认通常被认为是民事证据裁判原则的例外。但在刑事诉讼中与自认类似的对犯罪指控事实的承认则不能独立作为定罪量刑的依据。由此，也有了补强证据以及规则的存在。

　　其二，承认口头辩论资料信息也是事实认定的根据。

　　在民事诉讼中，法官对案件事实的认定也不能离开口头辩论资料信息，意即口头辩论中的所有资料信息。因此，事实认定的心证也要受制于口头辩论的其他资料信息。口头辩论资料信息包括当事人陈述的态度、行为举止、表情、表达方式等等。其实，历史上我国古代审判就有所谓“听讼制度”，审理中须“五听”断案——辞听、色听、气听、耳听、目听。即通过五听，察言观色以认定案件事实。《周礼·秋官·小司寇》中说：“古者取囚要辞，皆对坐。”在审讯时司法官要察言观色，所谓：“五声听狱讼，求民情：一曰辞听（观其出言，不直则烦），二曰色听（观其颜色，不直则赧然），三曰气听（观其气息，不直则喘），四曰耳听（观其听聆，不直则感），五曰目听（观其眸子，不直则眊然）。”这就是要求司法官在审理案件时，应当注意当事人的陈述是否有道理，陈述时的神情是否从容，气息是否平和，精神是否恍惚，眼睛是否有神，是否游离，并据此综合判断其陈述是否真实，从而对案情作出判断。五听所反映的信息并不是证据本身，而是包括案件证据之外的其他信息。为了保证事实认定的客观中立，要求这些信息必须来自于公开的口头辩论程序。正是因为案件事实的认定还应包括证据之外的、在口头辩论中法官获得的其他信息，因此也就形成了对事实心证的制约——划定自由心证的信息范围，使案件事实的认定并不仅仅依赖于当事人提出的证据，以此保证案件事实的认定更加切合实际，更为准确地反映案件真相。当然，要做到这一点，就须对审判人员的素质有很高的要求。否则原本是一种对心证予以制约的机制，则有可能反而成为滥用裁量权的借口。

　　日本民事诉讼法将口头辩论资料信息称为“辩论全趣旨”。《日本民事诉讼法》第247条明确规定，法院认定事实时，不仅应当依据证据调查的结果，还需要根据口头辩论中产生的所有资料信息，也就是所谓“辩论全趣旨”或“全辩论意旨”。

　　（二）差异的原因分析

　　没有自认，也不认可（至少不公开认可）辩论信息为证据原因，从刑事诉讼的角度是能够理解的，目的无疑是为了更好地保障被告人不被错误追究，以及防止刑讯逼供，避免对人权的侵害（人权保障带有政治正确的意蕴）。但从民事诉讼的角度，对其原因似乎论述不多。刑事诉讼与民事诉讼在这方面存在差异的原因，笔者认为主要是基于以下几个方面：

　　（1）各自所依附的实体法在性质上完全不同。民事证据法所依附的是民事实体法，属于私法范畴。刑事证据法所依附的是刑事实体法，属于公法范畴。由于程序法与实体法的内在联系，所依附的实体法性质不同，也导致民事证据法与刑事证据法在理念、目的、具体制度的规定方面有很大不同。这也是在大陆法系的法律框架和理念之下，三大诉讼的证据制度很难合一构成独立的证据法的一个重要原因。正是由于民事诉讼所依附的实体法是私法，因此私法中的原则和精神——意思自治、契约自由——也会在民事诉讼中得到延伸。民事诉讼法中的约束性辩论原则、处分原则、自认制度、证据契约、和解制度、调解制度等都是私法原则和精神在民事诉讼中的具体延伸和体现。

　　（2）因为诉讼法律关系主体的性质不同，证据法律关系中当事人的法律地位也有所不同，法律对证据运用的规制也就各不相同。在刑事证据法律关系中，一方是公权力机关，另一方是非公权力机关的自然人或团体（组织）。虽然在法律上当事人各方的诉讼地位是平等的，但实际上双方拥有的资源不同，实际地位有很大的差异。作为刑事诉讼的被告人在收集证据、运用证据方面受到客观限制。在刑事诉讼法的理念之中，更强调对公权力的制约，就法治的理念而言更重要的是制约公权力。刑事证据裁判原则之所以成为刑事诉讼法或刑事证据法的一项重要原则，其主要原因在于：为了防止事实认定的滥用。看似针对裁判者的，实际上针对的是公诉人一方，也就是说是针对公权力。在这一点上，刑事证据裁判原则与民事证据裁判原则的实际作用有所不同。虽然民事证据裁判原则也同样约束当事人，但这种约束是针对地位平等的当事人双方，要求双方当事人所主张的事实都需要有相应的证据加以证明，即《民事诉讼法》第64条的基本要求。刑事诉讼中的被告人虽然也可以借助律师得到相关案件事实揭示方面的帮助，但毕竟不能与公权力机关的能量相提并论。

　　（3）作为公法的刑事诉讼法在理念上强调通过诉讼程序、证据制度保障无辜的人不会受到刑事追究，有罪的人应当得到应有的制裁。民事证据法在理念上讲究的是当事人之间的平等，在收集、运用证据方面给予充分的对等保障。虽然民事证据法和刑事证据法也都会考虑各种价值平衡，但是价值平衡的具体内容有所不同。刑事证据法必须考虑人权保障与案件事实揭示的冲突关系。基于人权保障这一首选价值，对案件事实的揭示就必须受到限制，这一限制也就要在刑事证据法中得到体现。例如，在刑事诉讼中法律严禁通过刑讯逼供获得证据，强调对非法证据的排除，并且有一整套关于非法证据排除的程序和规则。在民事诉讼中，当事人双方是平等的民事主体，是在私权范围内收集相关证据，没有公权力的介入，人们不需要考虑和顾及公权力对私权利的侵害。因此，在处理私权保障与揭示真实的冲突方面不像刑事证据法那样绝对化，强调非法证据的绝对排除，非法证据的处理具有更大的灵活性，即使非法获得的证据也非绝对排除。例如，侵犯隐私权所获得的证据从性质上属于非法证据，但在某些情形也并非一律排除。如果隐私权的受害人本身是争议的侵权案件的加害人，该案件的权利人不通过涉及隐私权的方法就无法获得相关证据，此时排除该项涉嫌侵犯隐私权的证据，就会导致权利的实体难以得到救济。

　　（4）民事诉讼相对于刑事诉讼更强调法律关系和程序的安定和效率。反映在证据法规范中就会规定或设置举证时限以强调诉讼效率；在再审中限制证据的提出以控制再审的适用范围，实现程序的安定性。虽然这在刑事诉讼中也是刑事司法所考虑的因素，但并没有作为一种价值追求加以主张，其更强调的是程序上和实体上的正义。相反，民事诉讼是明确将效率作为其价值追求之一。如果在刑事诉讼中强调诉讼效率，则必将影响对被告人人权保障的这一基本主题。可以认为，在法律思维方式上，刑事诉讼法与民事诉讼法也存在差异，这种差异就源于公法和私法的不同思维方式。

　　四、民事证据裁判原则所谓“例外情形”的分析

　　正如本文前述说到的那样，在认识民事证据裁判原则时，作为与刑事证据裁判原则的差异点，人们通常都会谈到民事证据裁判原则的例外情形。对于哪些应当属于例外情形，为何成为例外情形，在人们的认识中，实际上依然存在诸多模糊的认识和误识。因此，笔者认为，很有必要就此进行更深入细致的探究。因为一旦人们将民事证据裁判的规范要求作为一种存在例外的原则，也就必然要论及例外的情形，并对例外情形作出明确的规定（这也是原则规范的一种要求。原则规范一般情形下无需对具体情形作出规定，特殊情形则必须加以明确规定，如果没有具体明确的规定，原则也就处于失范状态）。

　　关于民事证据裁判原则的“例外情形”，已有的论述将最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的免证事项作为其例外情形。按照2001年《民事证据规定》第8条、第9条的规定（2019年《民事证据规定》第7条、第10条），民事证据裁判原则的“例外情形”包括自认的事实、众所周知的事实、自然规律及定理、经验法则推定的事实、法院生效裁判确认的事实、仲裁裁决确认的事实、已为公证文书所证明的事实，当事人对这些例外情形无须举证证明。

　　但如果予以深究的话，就可以发现《关于民事诉讼证据的若干规定》所谓的免证事项并非都是民事证据裁判规范要求的例外，也不能一概都理解为免证事项，有些情形不过是举证方式的不同而已，而非不举证。例如对生效判决和生效仲裁裁决认定的事实的证明，不过是以判决书或仲裁裁决书作为书证加以证明，是一种间接举证证明。

　　其一，无论是已为人民法院生效裁判确认的事实、生效仲裁裁决确认的事实，还是有效公证文书所证明的事实，对于后诉法院的事实认定无论有什么影响（或效力），都并非是没有证据证明的事实。法院的生效裁判文书、仲裁机关的仲裁裁决书，以及公证书其实都是证明案件事实的书证，尽管其证明力有所不同（仲裁裁决事实认定的证明显然要弱于法院裁判对事实认定的证明力）。因此，将这些事实作为民事证据裁判的规范要求的例外是不妥当的。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》将其作为免证事项来规定也是不妥当的，甚至没有必要对此加以规定，对于证据证明的方式没有必要加以限制。

　　关于生效裁判的事实认定对后诉的影响是一个非常有争议的问题。一种观点认为，生效裁判所作出的事实认定，对于后诉法院具有法律上的约束力（也有的学者肯定刑事判决对事实的认定具有预决效或对世效，对民事判决的预决效或对世效持谨慎态度）。当后诉中当事人主张该事实时，后诉法院只能以前诉法院生效裁判对该事实的认定为准，不得作出相反的认定。之所以具有预决效力的根据，一般的说法是：“因为该事实已为人民法院经正当证明程序所查明，客观上无再次证明的必要；二是因为该事实已为人民法院裁判所认定，该裁判具有法律约束力，此种约束力也包括对该事实认定上的不可更改性。”并且认为如果不赋予这样的效力，将会“破坏法的安定性”。这种认识源于原苏联的判决理论中的所谓预决效理论。预决效理论的产生与原苏联的法律体制、政治体制，甚至意识形态有内在联系，是特定法律环境下的产物。学者的批评主要在四个方面：第一，违反了法官独立审判的原则；第二，对后诉当事人缺乏程序保障；第三，不符合民事裁判的构造。现代民事诉讼中本案的判断必定以法规为大前提，事实为小前提，通过对事实适用法规以判断原告的权利主张是否成立。因此，除了既判力所及情形之外，既然前诉判决主文中已经就某权利存否作出了确定的判断，所以不得复为后诉中判断同样内容的基础，否则无从说明合法的判决理由；第四，违反了自由心证原则。依照自由心证原则，事实认定应当遵守直接主义的要求，除了经验规则与逻辑法则，并不应受其他规则制约。

　　除此之外，笔者认为，预决效观点和认识的可商榷之处还在于，前诉法院对事实的查明只是在前诉的诉讼环境之下，这种诉讼环境包括当事人对该事实证明的方法和对方当事人对该事实证明的反驳，法院只是在前诉当事人提出证据的前提下所作的查明，这种事实查明具有相对性，而不具有绝对性。也正是因为如此，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》才明确在后诉中允许对方当事人提出反证。该事实已为裁判所认定不过是查明的结果，对事实的查明是相对的，其认定的效力也是相对的。免证是基于法院、仲裁机构对该事实的认定提供了一定的证明，但并非构成对后诉法院对该事实认定的约束，后诉法院依然可以根据当事人对该事实的质辩予以裁量认定，其原因就在于诉讼环境的不同。正是因为前诉法院和仲裁机构在程序中对该事实有查证的行为，因此，这种事实认定会对后诉法院对该事实的认定产生实际上的影响，但这种影响不是也不应当是法律上的约束力。作为法律上的影响力，如果后诉法院对该事实的认定与前诉法院的认定不一致，则构成违法；作为事实上的影响力，后诉可以认可前诉法院的事实认定，也可以不认可，是否认可完全取决于后诉法院的自由裁量，即使与前诉法院的事实认定不一致也不构成违法。后诉法院与前诉法院对裁判依据事实的不一致认定并不会破坏法的安定性。之所以不会破坏法的安定性，是因为法院裁判的相对性。只有违反判决既判力，后诉对同一诉讼标的作出了相反的判决，才会导致裁判实质上的冲突和矛盾，从而导致判决实现的冲突和矛盾。预决效观点最大的问题在于否定了裁判的相对性，否定了不同诉讼环境的差异性，使得案件事实的认定也具有了法律上对世的约束力，成为了判决的效力之一，将免证与裁判的效力等同起来。免证的事实在一定的情形下可以被推翻，并被重新证明，也就说明这种认定不具有法律上的效力。具有法律效力的司法裁判只有在特定法定救济程序（如再审程序）之中才能被撤销或否定。

　　这一点从民事诉讼与刑事诉讼的关系上也可以看得很清楚。如果按照预决效的理由，那么，民事生效裁判认定的事实是否也应该对后诉的刑事诉讼的事实认定具有约束力呢？一旦具有约束力，其后果可想而知。不具有约束力的理由即为基于不同的诉讼环境，因而其事实的认定仅具有相对性。笔者的这种认识更为朴实和直接，亦更能彰显自然法的精神。这是因为上述对预决效的批判观点中，有些理由的前提并非完全被人们所认可或理解，例如自由心证原则。自由心证原则的有效性尚需一定的条件才能成立。以实际不存在的原则作为理由，其说服力是有限的。这一认识也将涉及“同案同判”或“类案同判”这一抽象命题的合理性，并可能导致对该命题在某种情形下的被否定性结论。

　　其二，自然规律及定理、经验法则推定的事实属于法官认知的事实（所谓司法认知的事实），与当事人提出证据予以证明没有关系，因此，将其作为免证事实和民事证据裁判原则的例外情形也是不妥当的。

　　还有一个有意思的现象是，在《刑事诉讼法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中都没有关于举证的例外规定（免证事项）。但在最高人民检察院发布的《人民检察院刑事诉讼规则》中则有关于免证事项的规定。从《人民检察院刑事诉讼规则》相关规定的内容和表达方式来看，显然是受到《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》和《关于民事诉讼证据的若干规定》的影响（这是刑事诉讼受民事诉讼影响的极少数情形之一）。刑事诉讼法和最高人民法院刑事诉讼法司法解释之所以没有明确规定免证事项，与刑事诉讼的价值认知取向有密切的关系。明确规定免证事项显然对举证者有利。在民事诉讼中，因为对立当事人都存在提出证据证明自己事实主张的责任，所以对免证事项的规定有利于减轻举证者的负担。但在刑事诉讼规范中作这样的规定就未必合适了。依照刑事诉讼法的规定，指控犯罪成立的举证责任在公诉一方。因此，检察机关作为公诉机关自己作出司法解释，明确免证事项难免与刑事诉讼的认知取向相悖，无疑给人一种自我减轻举证证明责任负担的印象。当然，这与检察机关也是司法机关，与裁判机关地位相同的认知有直接关联。不过，毕竟对证据判断的权力还在裁判机关，而非公诉机关。虽然《人民检察院刑事诉讼规则》可以作为内部规则指导或规范公诉人，但作为内部规则应该更为严格才有意义，而非相反。另外，该条的规定也同样存在着笔者上述所指《关于民事诉讼证据的若干规定》中关于免证事项规定的不足。（待续）

　　作者：张卫平