【专题研究】论出卖人在破产程序中的取回权（一）

　　内容摘要：《民法典》第641条至第643条完善了所有权保留制度，对出卖人在破产程序中的取回权所产生的影响，值得研究。出卖人的破产取回权以《企业破产法》第38条为依据，而出卖人取回权以《民法典》第642条为依据，二者性质有所不同，前者为出卖人在破产程序中的异议权，后者则为前者的请求权基础。出卖人取回权为实体法上的请求权，其构成要件已由《民法典》第642条规定。作为破产取回权的请求权基础者，并不限于《民法典》第642条，甚至还可以包括《民法典》第235条。《民法典》对出卖人取回权的回复占有的物权效力附加限制的，其限制同样适用于出卖人的破产取回权。以担保功能主义解释《民法典》第641条，对出卖人的破产取回权不应产生实质性的影响。

　　一、问题的提出

　　出卖人在破产程序中的取回权，是指破产程序开始后，出卖人请求管理人返还其保留所有权的标的物之权利，简称为破产取回权。《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《企业破产法》”）第38条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”以上规定构成保留所有权的出卖人的破产取回权的依据。所有权是权利人占有、使用、收益和处分特定财产的排他性的支配权，包括出卖人保留的标的物所有权。《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第641条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”在破产程序中，出卖人向管理人请求取回买卖标的物，仅以标的物的所有和占有发生分离为条件。

　　在理论上，取回权是所有权人为保护其所有权免受损害而请求占有人返还标的物占有的物上请求权。《民法典》第642条规定：“当事人约定出卖人保留合同标的物的所有权，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，造成出卖人损害的，除当事人另有约定外，出卖人有权取回标的物：（一）未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付；（二）未按照约定完成特定条件；（三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。”破产程序为概括的强制执行程序，所有权人的财产因破产程序被管理人占有时，其有权向管理人请求取回，因其请求取回的财产为“不属于债务人的财产”。破产程序开始后，债务人占有的尚未取得所有权的财产由管理人接管，保留标的物所有权的出卖人可以管理人为相对人，请求取回其买卖标的物；在此意义上，出卖人在破产程序中的取回权，从内容上看，仍为标的物的占有返还请求权，似与《民法典》第642条规定的出卖人取回权并无不同。有一种较为流行的说法，即破产取回权仍是一种民事实体法上的请求权，其基础源自民法规定之物的返还请求权。

　　《民法典》第641条、第642条和第643条对所有权保留制度进行了重大的完善，如引入动产所有权的登记对抗规则，法定出卖人取回权的行使条件、实现方式以及取回权行使的限制等，对于出卖人在破产程序中行使取回权会有怎样的影响？尤其是，在《民法典》编纂期间以及《民法典》颁布后，动产担保功能主义对所有权保留的解释和适用似乎已经成为主流意识，保留所有权的出卖人在破产程序中的权利应当如何解释，也不无疑问。写作本文，是要在梳理和分析保留所有权的出卖人之破产取回权性质及其基础，以明确所有权保留制度在破产程序中的解释和适用空间。

　　二、出卖人的破产取回权之性质

　　出卖人的破产取回权源自破产法的规定。《民法典》第642条明文规定了出卖人取回权。保留所有权的出卖人在买受人不履行给付价款债权的义务，或者有其他有损于出卖人利益的行为时，可以依照约定或者法律的规定“取回”买受人占有和使用的标的物的权利，称为出卖人取回权。《民法典》有关出卖人取回权的规定，构成出卖人的破产取回权的请求权基础。但问题终究还是会存在的，即出卖人的破产取回权与出卖人取回权是否为相同性质的权利？

　　在理论上，出卖人取回权为实体法上的请求权，究其性质，有三种学说。一是取回权的解除权说，此说认为出卖人行使标的物取回权，买卖合同即告解除。二是取回权为附法定期间的解除权说，此说认为，出卖人行使取回权时买卖合同并不解除，只有当回赎期届满后买受人仍未回赎标的物时，买卖合同即告解除；若回赎期未届至，买受人请求再出卖或出卖人因为紧急情况出卖标的物，会产生同样的效果。三是取回权的特别程序说，即出卖人的取回权保障出卖人获取标的物价款的一种具有特殊性的程序，本质上近似于强制执行中的查封，可以将买受人的回赎权比拟为撤销查封，而出卖人的再出卖标的物则与拍卖程序相似。但是，依照通常的理解，出卖人取回权“是所有权保留买卖中出卖人作为标的物所有权人所享有的一项权利。取回权实质为恢复占有之物上的请求权，其本身并无独立存在的价值。”因为出卖人为标的物的所有权人，当标的物向买受人移转占有后，若买受人的行为足以对标的物的安全造成损害，或者危害出卖人的价款债权回收，或者直接危害出卖人的所有权之完整性，出卖人基于其所有权人的地位可以请求回复对标的物的占有，以保全其所有权。出卖人取回权是其作为所有权人请求回复对标的物占有的权利，为所有权人保全其所有权的回复标的物占有请求权，故具有物上请求权的性质。出卖人基于其保留的标的物所有权，可以非诉讼的自力救济（如自助或协商的方式）由买受人处取回标的物，亦可向法院以实现回复标的物占有的程序取回标的物。

　　出卖人的破产取回权，究其性质，亦有实体法上的请求权和诉讼法上的异议权的争论。实体法上的请求权说认为，破产取回权不是破产法新创设的权利，只是财产权利人在实体法上自始享有的权利；权利人在实体法上的请求权的性质，不因破产程序开始、管理人将其财产不当列入债务人财产而受影响。不论破产程序是否开始，只要债务人或管理人占有的他人财产没有合法根据或者丧失了合法根据，在破产程序开始后，管理人继续占有该财产构成无权占有，应当返还于权利人；只不过权利人请求返还财产的相对人由债务人变更为管理人，才称其为破产取回权。在制定企业破产法的过程中，我国学者多将破产取回权定性为实体法上的请求权，否认破产取回权为诉讼法上的异议权。依照实体法上的请求权说，出卖人的破产取回权与出卖人取回权相同。诉讼法上的异议权说认为，破产程序的实质是强制执行程序，管理人占有管理债务人支配的全部财产，类似于法院强制执行债务人财产的查封措施；当管理人将他人财产归入债务人财产，侵害第三人的财产权利，该第三人可以请求排除对特定财产的破产执行行为，破产取回权为强制执行程序上的异议权。破产法为程序法，当事人在破产程序中得以行使的权利，均属于程序性的权利，出卖人在破产程序中取回其保留所有权的标的物的权利，以管理人为相对人；管理人占有不属于债务人财产的出卖人财产，因为债务人破产致其占有的出卖人财产的法律事实发生变动，其占有的合法原因因债务人破产而消灭的，出卖人自可以对管理人的占有提出“异议”而取回其财产。出卖人的破产取回权只能为程序性的权利。这就是说，出卖人在破产程序中“取回”其财产的请求权基础为《民法典》第642条，但其取回权的行使依据，则为《企业破产法》第38条。

　　应当注意，管理人为破产程序中接管债务人财产的专门机关，管理人对债务人财产的占有具有诉讼上的保全效力（执行效力），保留所有权的出卖人在破产程序中主张取回标的物，相对人非债务人而为管理人；出卖人请求取回其财产，仅发生排除破产程序概括保全买卖标的物的程序效力，故破产取回权不同于《民法典》第642条规定之出卖人取回权。《民法典》第642条构成破产取回权的请求权基础。出卖人取回权为实体法上的请求权，破产法作为程序法，其所规定的程序规则原则上为当事人的共同行为规则，不便而且不宜规定出卖人在实体法上的权利，更没有必要重述或创设民法典已经规定的出卖人取回权。破产程序具有排除权利人单独行使民事权利的程序法效力，出卖人仅依照《民法典》第642条难以在破产程序中“取回”归其所有的买卖标的物。出卖人在破产程序中向管理人主张出卖人取回权，为权利人单独（或个别）行使其权利，不受破产程序的约束，性质上与破产法规定的当事人参加破产程序的权利不同，应当通过破产法来专门规定或创设出卖人取回其财产的程序性权利。破产取回权具有帮助出卖人在破产程序中恢复保留所有权的标的物占有的积极意义，同时具有纠正管理人不当占有出卖人所有的标的物的作用，故《企业破产法》第38条专门规定了破产取回权。管理人在破产程序中具有占有和管理债务人财产的权力，管理人对债务人尚未取得所有权的标的物的占有，具有破产程序概括保全债务人财产的执行效力；出卖人请求管理人返还其财产的占有，具有实体法上的请求权基础，同时应当具有程序法上的依据。出卖人的破产取回权，经由破产法规定而成为出卖人在破产程序中实现出卖人取回权的程序工具。在此意义上，破产取回权为破产法规定的出卖人排除破产程序保全归其所有的标的物的异议权。

　　有必要说明，《民法典》第642条第2款新增“出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序”的规定。出卖人向管理人主张破产取回权时，上述规定应当如何适用，仍有解释的空间。出卖人不得以《民法典》第642条第2款向管理人主张取回标的物。出卖人取回权的相对人为买受人而非管理人；与买受人协商亦不同于与管理人协商。因此，出卖人依照《民法典》第642条第2款，无法实现其取回标的物的目的。在此情形下，出卖人只能以破产取回权向管理人主张取回标的物。出卖人依照《企业破产法》第38条向管理人请求取回其保留所有权的财产的，管理人在作出决定前是否应当经债权人会议讨论或者报告债权人委员会，或者征求人民法院的意见，《企业破产法》未作相应的规定，但管理人有认可或者不予认可（拒绝）出卖人取回其财产的权力。管理人认可出卖人取回标的物请求的，出卖人据此可以取得买卖标的物的占有，自无法律上的问题发生；但管理人拒绝出卖人取回标的物请求的，出卖人应当如何实现其破产取回权？依照最高人民法院的司法解释，管理人对出卖人的取回请求不予认可的，出卖人应当以债务人（买受人）为被告向人民法院提起诉讼请求行使取回权。依照前述，出卖人的破产取回权为诉讼法上的执行异议权，但其请求权基础为恢复标的物占有的物上请求权；当出卖人依照《企业破产法》第38条向管理人主张取回保留所有权的标的物时，管理人不予认可的，出卖人应当提起恢复标的物占有的“对物诉讼”，而不应当以债务人（买受人）为被告提起行使取回权的诉讼。鉴于《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“《民事诉讼法》”）尚未规定恢复标的物占有的“对物诉讼”特别程序，仅规定有“担保物权的实现程序”；担保物权的实现程序，为《民事诉讼法》第196条规定的担保物权人实现担保物权的特别程序，性质上应当属于“对物诉讼”程序。担保物权的实现程序作为非诉讼程序，没有被告，也不存在管辖异议。保留所有权的出卖人若不能从管理人处取回标的物（恢复标的物的占有），而其实现恢复占有的物上请求权（《民法典》第235条和第462条）又缺乏相应的特别程序，“参照适用担保物权的实现程序”不失为一种合理的选择。具有立法理由性质的解释认为，在当事人行使取回权协商不成的情形下，为提高出卖人行使取回权的效率，不必依循诉讼途径，而是可以参照《民事诉讼法》规定的“实现担保物权案件”的程序行使取回权。参照适用担保物权的实现程序，可以省去出卖人行使取回权的诉讼环节，直接向法院申请执行，达到降低交易成本提高效率的目的。因此，管理人对出卖人取回标的物的请求不予认可的，出卖人基于《民法典》第642条第2款规定的“参照适用担保物权的实现程序”，应当以管理人为被申请人，向受理破产案件的人民法院申请取回标的物。人民法院受理申请后，应当在5日内向管理人送达申请副本、异议权利告知书等文书，并应当组成合议庭进行审查，询问出卖人、管理人、利害关系人，必要时依职权调查相关事实，对出卖人请求取回标的物无实质性争议且行使取回权的各项条件成就的，裁定出卖人取回其保留所有权的标的物。（待续）

　　作者：邹海林