《民法典》宣告失踪制度的解释与补充（下）

　　四、宣告失踪前财产的临时管理

　　依《民法典》第40条和第41条的规定，宣告失踪的要件之一是自然人下落不明满二年。下落不明的时间从自然人失去音讯之日起计算。若下落不明发生在战争期间，下落不明的时间自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算。失去音讯之日，亦即得知被申请人尚存活于世的最后一天。消息的来源可以是直接的，也可以是间接的。二年的期间须为连续、不间断，若其间有人获知被申请人的消息，则应认定该要件没有满足。[62]

　　在下落不明时间起算点上，存在客观真实与主观认识的差别。利害关系人与失踪人失去联系的时间是主观的，所以在申请宣告失踪时“因利害关系人的不同，下落不明时间的起算点可能不同。而在法院的视角下，自然只能根据申请人提交的证明材料，判断是否符合宣告失踪期间的要求。即使辅以《民事诉讼法》第183条第2款所要求的“公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明”，也不能完全消除这一问题。此种情形应通过公告程序矫正。在三个月的公告期内，不仅应当要求报告被申请人的生存现状（《民诉法解释》第347条），还应当要求知情人报告与被申请人失去联系的时间，辅助判断失踪人下落不明的时长。即便如此，也未必能够还原失踪人失去联络的具体时间。故而，自某自然人客观上失踪，至满足法院主观认为的符合申请宣告失踪的条件的期间，很有可能长于两年三个月。

　　两年期间的存在本身已经招致诸多批评，[63]事实上可能存在的认识困境又可能进一步延长这一时限要求。设立宣告失踪制度的目的，往往被认为是维护失踪人及其利害关系人的权益，特别是他们的财产利益。为了实现该目的，域外有代表性的立法例，如法国的推定失踪制度，[64]德国的失踪保佐制度，[65]西班牙、[66]葡萄牙、[67]巴西[68]等国家的宣告失踪制度，均未硬性规定下落不明必须达到多长时间，而是交由法官根据具体情况来判断被申请人是否失踪，以便及时为失踪人指定财产代管人或者保佐人。[69]即使有的国家规定了宣告失踪的期间要件，例如《意大利民法典》第49条亦规定自然人下落不明满二年方得宣告失踪，但是意大利法上的宣告失踪是与“财产保佐”并行且相互衔接的制度，与我国宣告失踪所起的制度功能有所不同。意大利法上，自然人一旦下落不明即可启动“财产保佐”，无期间长短要求；意大利法上的宣告失踪的法律效果主要是财产的“临时占有”，而非我国法上的宣告失踪所对应的“财产代管”。因此，意大利法上规定宣告失踪的硬性期间要件，亦无不可。[70]

　　1964年10月1日起施行的《苏俄民法典》第18条也规定，若某公民于其经常居住地失去下落超过一年，可依审判程序宣告其失踪；获得最后消息的日期，可以由最后一封信或者其他方式加以证实；若无法确定获知最后消息之日，则自获得他最后消息之月的下个月的1日起算；若无法确定月份，则自下一年的1月1日起算下落不明的期间。但是，该法典的第19条第2款同时规定，若公民离开住所不满1年，监护和保护机关，根据利害关系人的申请，可以确定监护人以保护该公民的财产。[71]可见，苏联在认定某公民失踪之前，法院可以根据申请，确定下落不明之人的财产管理人，对财产实行“监管”。[72]与新中国成立后许多民法制度一样，苏俄的规定很可能是我国宣告失踪制度的移植对象，[73]但是我国民法仅移植了宣告失踪制度，而未移植财产监护人制度，近乎买其椟而还其珠。

　　按照《民法典》和《民事诉讼法》的规定，自然人下落不明满两年，且人民法院公告找寻三个月后，确认被申请人失踪的，人民法院方能以判决的形式宣告失踪。在这至少两年零三个月的期间内，失踪人的财产由谁管理，殊有疑问。以“1986年制定的《中华人民共和国民法通则》就规定宣告失踪须具备下落不明满二年的条件，多年来司法实践适用总体上也没有出现问题，在民法总则的立法过程中，各方面对这一规定基本也没有提出意见”为由，在立法和解释上完全延续原《民法通则》的规定，[74]似乎并非明智之举。生活经验告诉我们，自然人刚刚失踪的最初阶段，其财产更容易遭受损害，最需要悉心料理。[75]

　　有学者从“我国国情”出发，认为完全承继原《民法通则》的做法是正确的，理由如下：“我国土地广阔，人口众多，随着经济的振兴发展，城乡人口流动激增，虽交通、通信日益发达，但由于各种原因与家人一时中断联系者实为常见。同时，依生活习惯，家庭成员偶有下落不明时，其财产通常即由亲属代为管理，短期内影响不大。如法律不规定自然人下落不明需经一定期间方可申请宣告其失踪，则一旦有人‘下落不明’，利害关系人即可申请对其财产实行代管，恐易滋生事端及为恶意当事人所利用。”[76]这一观点值得商榷。首先，即使不规定两年的期间要件，法官也应依一般社会观念判断是否被申请者失踪，即与家人一时中断联系者不必然被宣告失踪。其次，依现有规定，如果亲属不是下落不明的家庭成员的监护人，那么其代为管理财产的权利和义务从何而来？再者，防止制度滥用似乎主要应通过法院判决等程序性制度设计来实现，而不应交由硬性的实体法期间要件来完成。因此，有学者正确地指出，现行宣告失踪制度救济很不及时，“因为要在自然人失踪满2年才能申请，留下2年内的时间断层仍无法救济”。[77]

　　此外，在自然人失踪的情况下，其债权人与债务人并非完全束手无策，他们可借助既有的其他规则维护自身利益。债权人一侧，在其起诉后，法院可依据《民事诉讼法》第92条第1款对下落不明的人公告送达，依《民事诉讼法》第144条缺席判决，[78]债权人从而可依《民事诉讼法》第236条申请生效判决的强制执行。债务人一侧，则可依《民法典》第570条第1款第2项向提存部门申请提存，从而涤除履行迟延。由此，其他利害关系人，尤其是法定继承人，相对于债权人处于劣势地位，因为前者无法主动采取措施以维护自身利益；失踪人，相对于债权人与债务人，同样会遭受利益损失。质言之，不具有财产管理人的失踪人，均处于绝对被动的地位：在诉讼过程中，无人为之出庭答辩，以至于原告提供的证据达到高度盖然性标准，即可证明事实存在，[79]从而可能胜诉；在执行过程中，可能无人提出执行异议；在提存后，直至宣告失踪并确立财产代管人，才得领取提存标的物，此时必然已经产生了高昂的提存费用，并且使债之关系长期处于待消灭而未消灭的状态。以上种种现象，显非公允，只有一方当事人的利益得到了保护，而几乎完全忽视了失踪人的利益。

　　失踪并非是一项可归责的事由，除非失踪人主动隐藏自我，否则绝无苛责的必要，毕竟绝大多数人仍然希望在原有的环境中正常生活，生活中的意外亦非其所能预料。即使在主动隐藏的情况下，也有必要选任他人管理财产，如此可以减少讼累，提高债务清偿以及债权实现的效率。因此，无论基于公平还是效率的考量，在符合法定宣告失踪时间限制之前确定临时财产管理人，均实属必要。

　　《民法典》出台前夕，不少学者主张，希望在民法典中删去宣告失踪的硬性期间要件。[80]在法典已然颁布的当下，此种立法论式的主张几无可行性，唯通过解释论的构造才能迂回实现此种主张。根据前述，比较法立法例上，多有将宣告失踪的财产代管置于保佐制度下者。在我国，宜认为人民法院在自然人下落不明不足两年，但存在满足宣告失踪条件之可能时，可以依申请在宣告其失踪前指定临时财产管理人，以弥补为宣告失踪设置硬性期间要件的弊端，提前实现他人对下落不明之人的财产管理。

　　五、宣告失踪的撤销

　　原《民法通则》第22条规定，被宣告失踪之人重新出现或者确知其下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。《民法典》第45条第1款将撤销失踪宣告的要件之一失踪人“重新出现或者确知他的下落”作了文字上的调整，删除了“确知他的下落”，仅保留了“重新出现”。但是依法理，《民法典》第45条第1款的“重新出现”，仍然包括失踪人重新归来和知其下落这两种情形。重新归来，不是指失踪人在物理意义上再次出现在其住所地或者最后居住地，而是指他本人确定无疑地重新参与了以住所地为中心的社会生活。知其下落，乃指有足够的证据证明其尚存活于世。

　　然而，并非确知失踪人仍然存活，才能终结宣告失踪。事实上，若知悉失踪人确已死亡，则与宣告失踪的事实前提相矛盾，自然应当撤销宣告失踪；逻辑上，若失踪人已被宣告死亡，则失踪后的法律关系清结已进入了下一个阶段，自无他人代管财产的道理。[81]

　　因此，若失踪人确已死亡或者被宣告死亡，经利害关系人、人民检察院申请，或者人民法院在审理案件时发现失踪人已经死亡或者可以被宣告死亡，也应当撤销失踪宣告。对此，我国现行法没有规定，只是依当然之理，不妨作出这样的解释。[82]在这两种情况下，继承开始，财产代管人应向失踪人的继承人或者遗产管理人返还财产，并报告财产管理情况。若查知失踪人确已死亡，并能准确知晓其死亡日期，财产由该日期失踪人的继承人或者受遗赠人承继；若查知失踪人确已死亡，但不能确定其死亡日期，财产由得知失踪人最后消息之时的继承人或者受遗赠人承继。若失踪人被宣告死亡，按照《民法典》第48条的规定，一般情况下，财产由宣告死亡判决作出之日的继承人或者受遗赠人承继；因意外事件下落不明被宣告死亡的，财产由意外事件发生之日的继承人或者受遗赠人承继。

　　结语

　　我国《民法典》规定的宣告失踪制度，虽较之前的立法有很大进步，但仍须通过法律解释和漏洞填补以全面实现其规范目的。宣告失踪的申请主体，除了一般利害关系人，还应当包括人民检察院，以救下落不明之人没有一般利害关系人或者一般利害关系人怠于提出申请之穷，这样更有利于保护下落不明之人的财产利益和社会的整体利益。在适用宣告失踪制度时，还须注意与监护、委托合同、夫妻财产共有制等规则的衔接，以避免叠床架屋甚至画蛇添足的不良后果。在失踪人已有上述财产管理人的情况下，无须另行确定代管人。为了及时保护下落不明之人的财产，应该承认人民法院有指定临时管理财产人的权力。财产代管人应尽善良管理人的注意义务，其法律地位的核心是管理处分权。法律乃利益平衡之道，故不能仅让另行确定的财产代管人承担义务，还应赋予其取得一定报酬的权利。《民法典》虽未明文规定，但依逻辑可以推导出宣告死亡是撤销失踪宣告的当然事由。

　　宣告失踪制度的起点是住所制度，失踪是以住所为中心的下落不明，导致自然人以住所为中心的一切财产关系均进入由他人管理的状态。宣告失踪制度的效果是财产管理，因此该制度与监护、配偶共有财产管理权、委托等管理他人财产的制度处于同一脉络之中，并具有“谦抑性”。宣告失踪制度的最终目标是促进失踪人财产关系的及时清结，并防止失踪人的财产减损，其价值在于同时保护失踪人及其利害关系人的利益：既随时为失踪人的回归做好准备，又为失踪人最终可能被宣告死亡做好过渡。

　　在宣告失踪制度上，我们同样要既注意传承我国优秀的法律传统，又敢于借鉴外国立法的有益经验，[83]争取通过对既有规则的解释和补充，使《民法典》更具有中国特色、更能体现时代精神。

　　【注释】

　　*翟远见，中国政法大学比较法学研究院副教授，法学博士。

　　[1]罗马法谓杳无音信“utignoretur ubi sit et an sit”。在《学说汇纂》片段D.23, 2, 10中，古罗马法学家保罗说：“如果家父失踪，不知其身在何处和是否存活，确实有必要追问到底应当怎么办。”（Si ita pater absit, utignoretur ubi sit et an sit, quid faciendum est, meritodubita- tur.）（笔者自译。）

　　[2]有学者认为下落不明与生死不明不同，前者既包括不知自然人是否仍然生存即生死不明的状态，也包括知晓自然人仍然生存，但不知其住所或者居所的状态。参见杨立新：《民法总则》（第2版），法律出版社2017年版，第111页。此说或有不妥，因为根据《民法典》第25条的规定，自然人的住所或者经常居所具有唯一性，不可能“不知”。自然人离开住所或者经常居所杳无踪迹，但确定生存的，必要时应当启动侦查程序找寻其下落，而非宣告其失踪。

　　[3]从中央电视台综合频道热播的大型公益寻人服务类节目《等着我》，即可窥知在今日之中国，失踪事件依然层出不穷。

　　[4]参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2013年版，第130页。

　　[5]意大利学者Romagnoli教授认为，申请人应对失踪人的财产管理享有直接和现实的利益。E. Romagnoli, Dell"assenza, in Commentario del codice civile, a cura di A. Scialoja e G. Branca, Dellepersone e dellafamiglia, Libro primo, Bologna-Roma:Nicola Zanichellieditore, Soc. Ed.del Fore Italiano, 1970, p.161-164.但是，失踪人的债权人的债权人，可以依据《意大利民法典》第2900条提起代位之诉。

　　[6]根据《民事诉讼法》第177、183、185.186条的规定，宣告失踪属于非讼案件，适用特别程序。

　　[7]参见尹田：《民法典总则之理论与立法研究》（第2版），法律出版社2018年版，第226页。

　　[8]参见朱庆育：《民法总论》（第2版），北京大学出版社2016年版，第414页。

　　[9]例如《意大利民法典》第50条第1款规定，在宣告失踪的判决生效后，法院可依申请开启遗嘱（具体规则见《意大利民法典》第620条），此时受遗赠人方得请求临时行使相应权利（第50条第3款）。

　　[10]例如我国台湾地区“法院组织法”第60条第2款、《意大利民法典》第48条第1款、《日本民法典》第25条第1款。

　　[11]参见B. Toti, Dell"assenza, in Commentario del Codice Civile, diretto da Enrico Gabrielli, Dellepersone, artt.11-73, Torino: UTET, 2014, pp.482 ss;E. Romagnoli, op.cit.5, pp.167-168; C. M. Bianca, Diritto civile, I, La normagiuridica, I sogetti, secondaedizione, Milano:Giuffrèeditore, p.284.我国有学者认为，之所以应增加人民检察院作为申请主体，是因为自然人下落不明，“无利害关系人或有利害关系人而不提出申请，如不宣告其失踪则其财产可能遭受损害或者他人合法权益将因此遭受损害”。参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·总则编》，法律出版社2013年版，第83页。

　　[12]1956年12月17日起草的《中华人民共和国民法典总则篇（第三次草稿）》第11条第1款前半句规定：“公民离开自己的住所，从得到他最后消息的日期起，满一年的，法院可以根据利害关系人和检察院的申请，宣告他失踪。”1957年1月15日起草的《中华人民共和国民法典总则篇（第四次草稿）》第11条第1款前半句规定：“公民离开自己的住所，从得到他最后消息的日期起满一年时，法院可以根据利害关系人或检察院的申请，宣告失踪。”何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（增订本）（上卷），北京大学出版社2017年版，第23、30页。

　　[13]参见陈甦主编：《民法总则评注》（上册），法律出版社2017年版，第298页。

　　[14]参见《注册测绘师制度暂行规定》第21条。

　　[15]参见《注册验船师制度暂行规定》第23条。

　　[16]实践中，四川、江苏等地的人民检察院，为保护“事实孤儿”，已经通过支持起诉宣告未成年人的监护人失踪，做过类似尝试。参见陈爱武：《论家事检察公益诉讼》，载《国家检察官学院学报》2020年第5期。

　　[17]参见中国人民银行《贷款通则（试行）》第35条、财政部《关于国家专业银行建立贷款呆帐准备金的暂行规定》第3条、国家税务总局《农村信用合作社贷款呆帐核销暂行规定》第4条。

　　[18]参见财政部《中央级事业单位国有资产处置管理暂行办法》第31条。

　　[19]我国不少学者主张应增列人民检察院为宣告失踪的申请人，同前注[8]，第416页；廖中洪：《论检察机关对特定民事活动的有限介入——对完善〈民法典〉编纂的思考》，载《河南财经政法大学学报》2016年第3期；同前注[16]。最高人民检察院早年设置的理论课题研究成果中，也支持这一观点，参见民事公诉课题组：《检察机关参与民事公诉立法问题研究》，载《华东政法大学学报》2007年第6期。

　　[20]参见谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社2007年版，第90页。

　　[21]参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第105页。

　　[22]参见［日］近江幸治：《民法讲义I ·民法总则》（第6版补订），渠涛等译，北京大学出版社2015年版，第67页。

　　[23]王泽鉴先生在梳理与无因管理相关之“管理他人事务”（Negotiorum Gestio）体系时，对此作过简要整理。参见王泽鉴：《债法原理》（第2版），中国政法大学出版社2013年版，第308-309页。张俊浩教授在梳理“对行为能力欠缺者的救济”时，也进行了类似的总结，并明确将宣告失踪后的财产代管制度置于这一规范脉络之中。参见张俊浩主编：《民法学原理》（上册），中国政法大学出版社2000年版，第116-126页。

　　[24]参见费安玲：《我国民法典中的成年人自主监护：理念与规则》，载《中国法学》2019年第4期。

　　[25]同前注[8]，第416页。

　　[26]参见缪宇：《走出夫妻共同债务的误区——以〈婚姻法司法解释（二）〉第24条为分析对象》，载《中外法学》2018年第1期。

　　[27]参见马俊驹、余延满：《民法原论》（第4版），法律出版社2010年版，第826页；林秀雄：《亲属法讲义》（第3版），台湾元照出版有限公司2013年版，第117页。

　　[28]同前注[8]，第415页。原《民通意见》第30条第2款曾规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人失踪的，其监护人即为财产代管人。”

　　[29]参见王利明：《民法总则》，中国人民大学出版社2017年版，第112页。

　　[30]同前注[8]，第399页。

　　[31]Cfr. E. Romagnoli, op.cit.5, p.129.在日本法上，如果存在法律上当然有权管理下落不明之人的财产的人，例如亲权人、监护人，就没有必要将下落不明之人作为“不在者”，也不必进一步作出特别安排。即使法定的财产管理人死亡或者被取消资格，也通常依据亲属编的规定确定继任者，完全没有适用总则编的余地。参见[日]我妻荣：《我妻荣民法讲义I ·新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第94页。

　　[32]同前注[23]，第30页。

　　[33]王利明教授指出，民事主体制度应进一步保障民事主体的行为自由，充分发挥其依法自治的功能。参见王利明：《全面深化改革中的民法典编纂》，载《中国法学》2015年第4期。在下落不明之人已经指定有概括财产管理人时，不再另行确定财产代管人，即是尊重下落不明之人的自由意志，承认本人是自身利益的最佳判断者，这是对私法自治理念的具体贯彻。

　　[34]同前注[22]，第68页。

　　[35]参见尹田：《论宣告失踪与宣告死亡》，载《法学研究》2001年第6期；我妻荣，同前注[31]，第96-97页；E. Romagnoli, op.cit.5, p.132.

　　[36]同前注[22]，第69页。

　　[37]相反观点认为，“下落不明的自然人没有法定代理人或财产管理人”，是宣告失踪所须满足的法定条件之一。同前注[13]，第296页。

　　[38]对此，《意大利民法典》第48条第2款明确规定：“有法定代理人者，不指定保佐人。有意定代理人者，法院仅于意定代理人不得为之行为外采取措施。”（笔者自译）

　　[39]例如在日本法上，委任之规定可准用于财产代管人。同前注[22]，第68页。

　　[40]同前注[21]，第106页。

　　[41]B. Toti, op.cit.11, p.482 ss.

　　[42]比较法立法例多设此规定。如《日本民法典》第27条、《意大利民法典》第48条第1款。我国虽未设此规定，但《民诉法解释》第343条规定人民法院“可以根据申请人的请求，清理下落不明人的财产”。这一职责由人民法院承担并不妥当，交由财产代管人为之即可。在《民法典》体系中，亦可“准用”第1147条第1项遗产管理人职责之规定“清理遗产并制作遗产清单”。

　　[43]同前注[8]，第415页。

　　[44]同前注[13]，第317页。

　　[45]既有学说似乎与此相反，认为撤销失踪宣告导致代管人资格消灭，使得财产管理权复归于失踪人。张俊浩，同前注[23]，第125页。

　　[46]易言之，非因程序法原因而对失踪宣告的撤销，不产生溯及既往的效力。此点与子女成年，父母不再对其监护的情形类似。B. Toti, op.cit.11, p.495.

　　[47]在比较法立法例上，处分权可能是由法院授予的，例如日本法上家庭裁判所的“必要处分”的命令（《日本民法典》第25条）。

　　[48]依原《民通意见》第31条，其他费用包括“赡养费、扶养费、抚育费和因代管财产所需的管理费等必要的费用”。

　　[49]日本民法将法定代理人的职责准用于财产管理人（《日本民法典》第28、103条），受此影响，许多学者主张“失踪人之财产代管人具有与法定代理人同等的法律地位”。但至少在我国实证法的语境下，此种理解并不妥当。同前注[7]，第227页；同前注[22]，第68页。

　　[50]关于有体物的保存行为，参见谢在全：《民法物权论》（修订5版）（下册），中国政法大学出版社2011年版，第1206页。

　　[51]对此，《日本民法典》第28条规定，失踪人的财产管理人实施利用或者改良行为，若可能改变标的物或者权利之性质，须获得家事法院的许可。参见《最新日本民法》，渠涛编译，法律出版社2006年版，第10页。

　　[52]同前注[21]，第106页。

　　[53]参见张卫平：《民事诉讼法》（第2版），中国人民大学出版社2013年版，第88页。

　　[54]参见李晓：《论诉讼担当的制度缘由》，载《法学杂志》2016年第3期。

　　[55]民法学者提出民法典草案建议稿或受实证法的影响，亦将财产代管人作为相关诉讼中的适格当事人，参见王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由·总则编》，法律出版社2005年版，第89页。

　　[56]同上注，第89-90页。

　　[57]《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第10条第2款亦规定：“作为被执行人的公民被宣告失踪，申请执行人申请变更该公民的财产代管人为被执行人，在代管的财产范围内承担责任的，人民法院应予支持。”可见，财产代管人已作为名义被执行人，享有的是管理权，而非代理权。

　　[58]参见江伟、肖建国主编：《民事诉讼法》（第8版），中国人民大学出版社2018年版，第121-122页。

　　[59]相反观点则认为，失踪人若仍存活，并未丧失处分自己财产的能力，与管理人的管理处分权相矛盾。因此，理论上应解为，财产管理人并未取得管理处分权，无从以自己名义就其管理之财产为诉讼当事人，而应适用法定代理之规则。参见姚瑞光：《民法总则论》，中国政法大学出版社2011年版，第34页。

　　[60]杨震教授亦认为，近亲属以外的财产代管人或者人民法院指定的财产代管人，可以从失踪人财产中获得一定报酬，否则忽视财产代管人产生方式和身份上的差别，过分强调财产代管人的职责而未赋予其必要的权利，并不利于失踪人财产的保护和利害关系人权利的实现。参见杨震：《民法总则“自然人”立法研究》，载《法学家》2016年第5期。

　　[61]《日本民法典》第29条第2款规定，家庭法院可以根据管理者与不在者之间的关系以及其他情况，从不在者的财产中付给管理者适当的报酬。同前注[51]，第11页。

　　[62]同前注[7]，第225页。

　　[63]同前注[8]，第415-416页。

　　[64]《法国民法典》规定了“推定失踪”和“宣告失踪”制度。根据该法典第128条第1款的规定，“宣告失踪”产生确认失踪人死亡的全部效力。所以，法国法上的“宣告失踪”制度与我国法上的“宣告死亡”相似，而与我国法上的“宣告失踪”的制度相似的实为法国法上的“推定失踪”制度。参见《法国民法典》，罗结珍译，北京大学出版社2010年版，第48-51页。

　　[65]《德国民法典》第1911条规定：“（第1款）居所不明的失踪的成年人，对于其财产事务，以财产事务需要照顾为限，获得失踪保佐人。特别是在其通过给予委托或者授予代理权得到照顾，但发生撤回委任或者代理权的事由时，亦应当为其选任此种保佐人。（第2款）对于知其居所、但因受阻碍而不能返回和处理其财产事务的失踪人，适用相同规定。”杜景林、卢谌：《德国民法典——全条文注释》（下册），中国政法大学出版社2015年版，第112页。

　　[66]《西班牙民法典》第181条第1款规定：“在所有情况下，如果一个人从其住所或最后居所地消失，且不再有其消息，法院秘书得在利害关系人或检察官的书面请求下，指定一个在诉讼与不允许延迟以避免造成严重损害的交易中保护且代表失踪人的保佐人。除非失踪人任意地根据第183条的规定合法地设立了代理人。”（作者自译）

　　[67]《葡萄牙民法典》第89条至第98条规定“临时保佐”，第99条至113条规定“确定保佐”，第114条至第119条规定“推定死亡”，第120条至第121条规定“失踪人之偶然权利”。第89条规定：“（第1款）如须管理下落不明且无法定代理人或受权人的失踪人的财产，法院应为失踪人指定一临时保佐人。（第2款）如受权人不愿或不能履行其职务，则亦应为失踪人指定保佐人。（第3款）如实际情况需要，得就特定法律事务指定特定保佐人。”第99条规定：“如失踪人无法定代理人或受权人，检察院或任何利害关系人可在失踪人下落不明满2年后申请失踪之宣告；如失踪人有法定代理人或受权人，则满5年得申请之。”《葡萄牙民法典》，唐晓晴等译，北京大学出版社2009年版，第20-22页。

　　[68]《巴西新民法典》第22条规定：“某人从其住所失踪而没有其消息的，如他没有指定一个代理人或事务经管人负责管理其财产，基于任何一个利害关系人或检察院的请求，法官应宣告他失踪并为他任命一个保佐人。”《巴西新民法典》，齐云译，中国法制出版社2009年版，第6页。

　　[69]《俄罗斯联邦民法典》的相关内容与我国立法相近，规定了“一年”的期间要件。其第42条第1款：“如果在公民的住所地已逾一年没有关于他下落的消息，可以根据利害关系人的申请由法院确认该公民失踪。”《俄罗斯联邦民法典》，黄道秀译，北京大学出版社2007年版，第49页。

　　[70]有观点认为，《意大利民法典》也规定了宣告失踪的要件之一是自然人下落不明满二年，故将意大利法引为同道。参见石宏主编：《中华人民共和国民法总则条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2017年版，第88页。殊不知，彼宣告失踪之制度功能与此宣告失踪之制度功能不尽相同。由此可见，比较法方法要求之高。依笔者信，法律比较当从功能的视角作体系化的比较，应避免直接比较名同而实异的制度。

　　[71]参见［苏］格里巴诺夫、科尔涅耶夫主编：《苏联民法》（上册），中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译，法律出版社1984年版，第112-113页。

　　[72]参见［苏］斯米尔诺夫等：《苏联民法》（上册），黄良平、丁文琪译，中国人民大学出版社1987年版，第106页。

　　[73]原全国人大法工委副主任顾昂然同志谈到宣告失踪制度的取舍时说：“有些国家只规定宣告死亡，不规定宣告失踪。日本规定宣告失踪，但日本的宣告失踪实际上是宣告死亡。苏联是两方面都有，又宣告失踪，又宣告死亡。我们要不要规定宣告失踪？经过研究，觉得规定宣告失踪没有害处有好处。”顾昂然：《〈民法通则〉的制定和立法精神》，载最高人民法院《民法通则》培训班编辑组、全国法院干部业余法律大学编：《民法通则讲座》，北京市文化局出版处1986年版，第25-26页。此外，将原《民法通则》第20-23条与《苏俄民法典》第18-20条作对比可知，无论是构成要件，还是法律效果，我国与苏联的宣告失踪制度都十分相似。《苏俄民法典》的规定，同前注[71]，第112-113页。张俊浩教授亦认为，原《民法通则》所规定的宣告失踪制度系仿效《苏俄民法典》的结果。张俊浩，同前注[23]，第126页。

　　[74]同前注[70]，第88页。

　　[75]我国法律之所以规定了宣告失踪的期间要件，或许是因为立法者认为“公民如果下落不明，时间短了没问题”。顾昂然：《〈民法通则〉的制定和立法精神》，载最高人民法院《民法通则》培训班编辑组、全国法院干部业余法律大学编：《民法通则讲座》，北京市文化局出版处1986年版，第25页。

　　[76]同前注[7]，第224页。

　　[77]姚新华：《民法总论》，中国政法大学出版社2018年版，第59页。

　　[78]原《民通意见》第33条亦表明，“债务人下落不明，但未被宣告失踪，债权人起诉要求清偿债务的，人民法院可以在公告传唤后缺席判决或者按中止诉讼处理”。

　　[79]《民诉法解释》第108条第1款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”

　　[80]例如杨震教授认为，从自然人下落不明时起，其财产就处于需要他人管理的状态，法律应就此时的财产代管作出规定，以维护失踪人和利害关系人的利益。同前注[60]。

　　[81]例如，尽管《日本民法典》亦未将“宣告失踪”明文规定为财产管理的终了事由，但日本学说普遍持这种观点。参见［日］山本敬三：《民法讲义I ·总则》（第3版），解亘译，北京大学出版社2012年版，第75页。

　　[82]同前注[7]，第228页。

　　[83]参见张鸣起：《〈中华人民共和国民法总则〉的制定》，载《中国法学》2017年第2期。

　　来源：《法律适用》