论《民法典》的溯及力（上）

　　【摘要】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》为《民法典》的过渡施行活动提供了十分重要的规范指引，有助于保障其过渡施行质效，但仍存在规定条文数量较少、一般规定语义模糊、具体规定指涉偏差等不足，有必要从原则和规则两个层面作进一步梳理。在一般原则层面，《立法法》第93条确立的有利溯及原则主要以刑事法律为规范原型，但民事法律调整的社会关系在属性上不同于刑事法律，在“有利溯及”外，还需坚持有序溯及原则和重大公益溯及原则。在具体规则层面，有必要准确识别《民法典》对既有民事单行法的纂修场景，在区分法律行为与非法律行为的基础上，侧重从意定交往目标之实现、法定政策目标之实现这两个视角，分别判断《民法典》新规适用于过往民事法律事实是否满足“有利”“有序”或“重大公益”之要求；在区分可分割的与不可分割的持续性法律事实的基础上，分别判断《民法典》新规对持续性法律事实和由瞬间性法律事实引发的持续性法律关系的溯及力。

　　【关键词】民法典 溯及力 有利溯及 有序溯及 重大公益溯及

　　一、问题与方法

　　《民法典》既对原有民事法律作了大量修改，又增设了不少新规定。由此产生的问题是，《民法典》能否溯及适用于“发生和完成于施行前的民事法律事实”和“发生于施行前、但持续至施行后的民事法律事实”，以评价相应法律事实所引发的法律关系和法律后果？在学理上，这被称为法的溯及力问题，主要解决新的法律规范在实施过渡期的适用范围问题。这也是人民法院当前在《民法典》施行过渡期面临的重大议题。[1]

　　在《民法典》颁布前，大多数民事单行法的溯及力主要由最高人民法院在相关司法解释中作出规定。但这些规定过于简化和散乱，未能形成一套系统的溯及力判断规则，容易在个案适用中引发严重的理解分歧和尴尬。[2]在《民法典》颁布后，最高人民法院于2020年12月29日发布的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（以下简称《时间效力的若干规定》），是我国首部关于民法溯及力的专门性法律文件。《时间效力的若干规定》包括5条“一般规定”和22条“具体规定”。与原有溯及力规则相比，该司法解释确立的溯及力规则的丰富性和系统性要高得多。其不仅有助于《民法典》在施行过渡期的科学适用，而且为今后的民事立法或修法的溯及适用问题提供了一般性规范指引。[3]但与《民法典》中新规范的总量相比，该司法解释具体处理的可溯及适用新规的数量十分有限，[4]且不少“具体规定”在文义上存在过度概括或概括不足的问题。因此，大量《民法典》新规的溯及力有待各级法院在个案中作进一步判断。同时，“一般规定”中采用了一些较为模糊的概括性术语，且表达了不同层次的溯及力判断因素，所传递的《民法典》溯及适用原则值得进一步梳理。[5]

　　因此，本文将从基本原则和具体规则两个方面对《时间效力的若干规定》规定的溯及力制度作系统评述：一方面，对《民法典》的溯及适用原则予以系统提炼和阐释，以便更好理解该司法解释的规范脉络。另一方面，结合《民法典》对既有民事单行法的纂修场景（明确修改、填补空白、细化解释等），就各项溯及适用原则在各纂修场景下的具体应用作细致评述，以便更好理解《民法典》溯及适用于各类民事法律事实（法律行为与非法律行为；瞬间性法律事实与持续性法律事实）的具体规则。同时，笔者希望借助《民法典》提供的规模化的新规样本，深化民事法律领域的溯及力理论认识，特别是优化关于溯及适用原则的逻辑层次、体系关联和应用方法的认识。

　　二、《民法典》新规溯及适用的基本原则

　　在新法的溯及力问题上，除《立法法》第93条规定的有利溯及原则外，[6]部门法层面只有刑法明确规定“从旧兼从轻”；有关溯及力的法学研究也主要集中于刑法，兼及行政法、税法等公法领域，对于私法溯及力问题的研究相对欠缺。[7]在刑法领域，各法域大都按照“从旧兼从轻”的标准来践行有利溯及原则，以保护人们在旧法秩序下免于被轻易追究刑事责任的利益预期。但“在民法领域，对于法的时间效力冲突的问题并没有一种普遍认可适用的通说”[8]。史尚宽先生甚至认为，“要以法律之溯及力如何，本无一定原则。当探究各条之性质如何，而为个别之规定，为最得策也”[9]。确实，关于《民法典》诸多新规的溯及力，有必要具体到相应场景来分析，特别是结合《民法典》对民事单行法的纂修场景（明确修改、填补空白、细化解释等）来分析。不过，即便要具体到每一类纂修场景和每一项新规，我们仍需依一定准则来判断是否应当溯及，在一定原则的指引下尽可能地控制《民法典》施行的过渡成本（transition costs）[10]，因此，仍有必要提炼出《民法典》溯及适用的主要原则并理顺其体系关联和应用方法。

　　在民事领域，新法的溯及适用原则之所以成为一个问题，主要是因为民法规范调整的社会关系的特殊性：民事诉讼是平等民事主体之间的两造对抗，在诉争的民事权益上常常处于此消彼长的博弈关系；无论适用哪一种标准裁判，在对一方当事人有利时，却经常对另一方不利。[11]这与刑法规范调整的国家与公民之间的利益关系明显不同。相应地，民法新规的溯及力原则就与刑法存在明显差异：

　　一方面，同样是践行《立法法》第93条确立的有利溯及原则，民事案件难以按照“从旧兼从轻”的刑事标准来判断是否构成“有利”。按照“从旧兼从轻”的标准简单豁免某一方的民事责任只是单纯对某一方有利而已，尚不足以使特定民法新规获得溯及适用的正当性，我们还需考虑新规溯及对相对人的影响，防顾此失彼，并为此建构新的“有利”判断标准。另一方面，单一的有利溯及原则尚不足以有效处理民事领域的新法过渡适用问题。在旧法不明确或有漏洞的场景，法官既难以按照有利溯及原则来简单地确定应否适用新法（各方当事人缺乏基于明确旧法秩序的利益预期，自然谈不上是否有利的问题），也不能拒绝裁判。相反，与无序的旧法秩序相比，溯及适用新法有助于更好地维护法律和社会秩序，因此是一项值得论证的民法溯及原则，[12]本文暂称之为有序溯及原则。在另一场景，溯及适用新法虽然会改变当事人基于明确的旧法规范形成的利益预期，但却有助于重大公共利益的实现，从而构成另一项值得论证的民法溯及原则，本文暂称之为重大公益溯及原则。

　　实际上，《时间效力的若干规定》已经在多个层面为“有利溯及”“有序溯及”和“重大公益溯及”这三大原则提供了文本依据。其第2-4条在坚持法不溯及既往这一总体原则的同时，明确承认了《民法典》新规溯及适用原则的多样性。第2条以有利溯及原则为规范重点，在表述上同时规定了微观层面的法律技术规则（更有利于保护民事主体合法权益）、中观层面的秩序目标（更有利于维护社会和经济秩序）和宏观层面的价值导向（更有利于弘扬社会主义核心价值观）。从体系化的视角来理解，该条在中观层面和宏观层面的规定不仅是对有利溯及原则的升华，还为有序溯及原则和重大公益溯及原则提供了价值指引及解释基础。当然，在具体判断特定民法新规是否符合有利溯及等原则时，仍需落脚到微观层面的法律技术分析，以更好地实现中观和宏观层面的目标。[13]

　　（一）有利溯及原则

　　有利溯及原则是指，在明确的旧法规范被新法修改的情形，若适用新的法律规范能够更好地保护民事主体的权益、促进社会交往、增进社会福利，则可溯及适用新的法律规范。[14]若溯及适用《民法典》新规符合《立法法》第93条之要求，有助于“更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益”，则应当溯及适用。《时间效力的若干规定》第2条确认那些“更有利于保护民事主体合法权益”的新规的溯及力，重申了有利溯及原则。

　　但如前所述，判断具体新规是否满足“有利溯及”并非易事。一方面，民事法律关系中的当事人之间往往存在“此消彼长”的利益博弈关系。特别是在旧法规则明确、新法予以修改的情形，这一点尤为明显，因为各方当事人均可能基于旧法产生明确信赖和利益预期。[15]我们常常无法像在刑法领域那样从犯罪嫌疑人单方利益之增减的角度来判断特定新规之溯及适用是否构成“有利溯及”。[16]另一方面，当事人对旧法的信赖利益受新法溯及适用的影响程度不能一概而论，需结合场景具体判断。旧法的性质（强制性或任意性）和明确程度都影响到当事人预期利益的有无、程度和合理性。[17]这与刑法上根据“入罪与否”和“刑罚幅度”等因素来简要判别的情形明显不同。

　　因此，我们需换一个视角来思考这一问题，即先对法律事实予以区分，再根据各类法律事实引起民事法律关系产生和变动的原理，分别审视《民法典》新规的溯及力。概言之，“法律行为”引发的法律关系、利益预期和法律后果在很大程度上以当事人的自主意愿为基础，可着重从当事人自主意愿之实现可能性及实现程度来判断是否满足“有利”的要求；并考虑双方行为和单方行为之区别。而“事实行为、事件或者状态”等法律事实所引发的法律关系、利益预期和法律后果则主要由法律决定，因此，判断溯及适用是否构成“有利”则须侧重从当事人在旧法秩序下的利益预期的强弱和正当性、当事人之过错比较等因素出发来综合评价。[18]例如，在一些情形，溯及适用新规至少对一方有利且不损及另一方；在另一些情形，当事人在旧法秩序下确有明确预期，但在价值上缺乏保护的正当性，新规溯及有助于矫正原本失衡的利益关系（包括有助于更好保护受害人、有利于让无过错方免于法律责任等），符合“有利溯及”之精神。但在《民法典》新增具有惩罚和制裁属性的赔偿规则或对旧法的弹性规范过度剪裁的情形，新规则不宜溯及。

　　（二）有序溯及原则

　　成文法有时存在漏洞或空白、有时过于原则或模糊，因此需要法官在裁判中予以填补或细化。这在今天几乎已成常识。[19]但在《民法典》的施行过渡期，重点在于：法官能否通过溯及适用《民法典》新规来填补旧法的漏洞或解释细化抽象模糊的旧法？特别是，《立法法》第93条仅规定了有利溯及原则，另行建构和采用其他溯及原则是否妥当？对此，我们有必要先回顾《立法法》第93条的规范原型。立法机关在阐释该条时的确提及过一次“民法”，但细察可知，该条是以《刑法》条文作例，以对“违反者的惩戒”为规范原型的。[20]这表明，虽然《立法法》第93条同时适用于公法和私法，但其立法起草却是以刑法和行政法作为溯及力规则创制原型的，未考虑到民事法律关系的特殊性。[21]因此，需要在《立法法》第93条以外，就民法新规是否具有其他溯及适用的正当化事由（包括本部分分析的有序溯及原则和后文分析的重大公益溯及原则）作实质性分析。详言之：

　　第一，学说和立法之所以强调和承认“有利溯及”，主要是为避免因溯及适用新法损及当事人的既有利益预期。但在旧法空白或模糊的情形，当事人实施行为很难谈得上存在基于法律的稳定预期——毕竟没有可供当事人产生预期的明确依据，因此，让新法溯及适用并不涉及损及既有利益预期的问题。

　　第二，法官不得因法律无规定或抽象模糊而拒绝裁判，因此，在新法颁行前，法官在个案中通常是根据习惯法、法理甚至公共政策等法源来填补空白或解释细化抽象模糊规范，辅之以公平、诚信和公序良俗等民法基本原则作为说理依据，以维护良好的道德、社会和经济秩序。[22]而我们有足够理由推定，新法的制定过程蕴含了对过往个案中分别判断的法源及其正当性的系统、集中审议，适用新法能终结旧法秩序下的混乱状态，促进法律的统一适用，重塑法律和社会秩序。[23]

　　第三，在比较法上，一方面，鉴于民、刑法之重大差异，不少法域对两个领域的法溯及力问题作明确区别处理。布莱克斯通认为，唯有刑事法律的溯及才是残酷和不公的。[24]这大抵也是为什么美国宪法制定者禁止议会颁布任何溯及既往的法律（ex post facto law）。[25]但美国联邦法院在Calder v. Bull案中认为，《宪法》“不得制定溯及既往的法律”的条款不适用于民法，换言之，美国宪法禁止溯及的是刑事法律，而非民事法律。[26]法国宪法委员会也曾在1997年宣称：“法律无追溯力原则仅在刑事方面具有宪法价值。”[27]另一方面，许多域外法明确认可解释细化型新规的溯及力。德国联邦宪法法院在1961年的“溯及既往征税案（Rückwirkende Steuern）”判决中归纳的新法可以溯及适用的情形中就包括“既有法律并不清晰明确”。在此情况下，公民不能主张基于此等规范产生信赖，相反，应合理预见到立法者将以新法对旧规溯及既往地予以澄清。[28]法国法也允许解释性法律溯及既往，根据判例法，解释性法律与其所解释的法律是一体的，前者被视为与后者同时生效。[29]与法国法类似，美国《路易斯安那州民法典》第6条亦规定解释性法律可以例外追溯[30]。

　　总之，虽然《立法法》仅在第93条承认和规定了有利溯及原则，但这并不等于《立法法》否定了其他类型的溯及适用原则，更不能说“有利溯及……是我国《立法法》唯一认可的正当溯及既往的规则”[31]。

　　就民法新规而言，有必要在有利溯及原则外遵循有序溯及原则，即：在旧法模糊或存有漏洞的情形，若适用新法有助于统一司法秩序，维护社会和经济秩序，则应溯及适用新法规范。事实上，我国的民事法律施行史实际也大致体现了有序溯及原则，并散见于既有司法解释中。如原《民通意见》第196条规定，“民事行为发生在1987年以前……当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照民法通则处理”。原《合同法解释（一）》第1条、《公司法解释（一）》第2条、《保险法解释（一）》第1条也作了类似规定。准此，我们可对《时间效力的若干规定》第3条和第4条之“一般规定”形成系统化理解。这两条分别承认了《民法典》新规在“法律漏洞”（当时的法律、司法解释没有规定）和“法律抽象模糊”（当时的法律、司法解释仅有原则性规定）这两种情形下的溯及力，都体现了追求司法秩序统一的目标，从价值体系化视角看，这也与第2条在中观层面关于有利溯及原则的秩序要求（更有利于维护社会和经济秩序）相一致。不过，这两项“一般规定”的适用边界和方法并非一目了然，后文将根据《民法典》新规的性质进一步分析。

　　（三）重大公益溯及原则

　　旧法有明确规定但被新法修改时，当事人有基于旧法的明确信赖和利益预期，在此情形下，非“有利”不得轻易溯及。但若此类修改是出于明显的重大社会公益考量，则在不给一方当事人造成不公平后果或予以合理补偿的前提下，让新法溯及适用也具有正当性。在比较上，大量法域认可以公共利益为目标的民法溯及规则。例如，《瑞士民法典》尾章第2条规定：“为公共秩序……而作的规定，其效力对所有事实适用。为善良风俗目的……而作的规定，其效力对所有事实适用”。德国宪法法院在“溯及既往征税案”判决中归纳的可溯及事由也包括那些“足以压倒法的安定性要求的重大公共利益”。[32]在美国的Usery v. Turner Elkhorn Mining Co.案中，法院认为，关于法律将公布前已离职的矿工列入肺病医疗福利给付的溯及规定符合宪法上的正当程序原则。马歇尔大法官认为，宪法本身并不禁止溯及立法，只要立法与政府追求的正当目的之间有一个理智关系，法院便认同此决定；特别是不能因为溯及条款使一些人失望，就宣告其违宪。[33]

　　具体到我国《民法典》，第184条规定的紧急救助条款排除了紧急救助人致受助人损害的民事赔偿责任。这一新规旨在缓解当前的人际冷漠现象，鼓励互助互爱；不仅涉及被救助人的个人利益，还关涉重大的社会公益。“人类选择了群体生活，良好的公共秩序是群体中每个人能够更好生活的前提。为维护公共秩序，人们就必须作出一些必要的牺牲。”[34]因此该新规具有溯及的正当性。再如，违反《民法典》第185条之规定，通过侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉来获利，且被侵害者无继承人主张权利的，行为人基于旧法取得的利益本身就不正当。那么，让《民法典》第185条溯及适用，承认公益诉讼主体在追诉时效内请求行为人承担民事责任是正当的。特别是，英雄烈士一般是为国家利益、公共利益和他人利益作出重大贡献或牺牲的人物，侵害英雄、烈士人格的行为构成对国民一般情感的损害，其人格保护超越了“近亲原则”，不应受时间和近亲主体的限制。该新规的溯及适用有助于保护公众的一般情感和弘扬社会主旋律的价值选择。遗憾的是，《时间效力的若干规定》最终仅在第6条规定了《民法典》第185条的溯及力，回避了《民法典》第184条的溯及力问题。此外，《时间效力的若干规定》也没有涉及《民法典》关于“绿色原则”相关新规（第9、286、364、509、619条）的溯及适用问题，但这些新规同样体现了重大公共利益的要求，[35]理应溯及适用。

　　不过，《时间效力的若干规定》第2条关于“更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观”的“一般规定”，实际上已表达基于重大公益考虑溯及适用新法的价值导向，可解释为重大公益溯及原则的文本基础。而且，这也不违背该条的文意。毕竟，该司法解释并未将第2条在中观层面和宏观层面表达的价值要求仅仅局《民法典》第509条第3款规定的绿色履行原则，为废旧蓄电池的回收处理问题提供了法律层面的依据，体现了重大公共利益，可以在这一具体场景溯及适用。限于有利溯及原则。[36]准此，对于《民法典》第184、185条以及关于“绿色原则”的多处规定等出于重大公益考虑的新规，即使《时间效力的若干规定》没有“具体规定”，法官也可通过对第2条在中观层面的秩序目标和宏观层面的价值导向的规定予以解释，实现相应新规的溯及适用。当然，“重大公益溯及”可能在一些情形与“有利溯及”相重合，即当事人在明确的旧法秩序下的利益预期缺乏保护正当性，溯及适用新规在有助于重大公益的实现的同时，也符合有利溯及原则，《民法典》第185条就是典型例证。

　　需强调的是，在《时间效力的若干规定》未作“具体规定”时，法官在个案中应谨慎援引重大公益溯及原则，以免过度克减当事人基于旧法秩序的利益预期。[37]

　　如前所述，关于《民法典》新规的溯及力，需具体到相应场景来分析，因此，在对民法溯及适用原则的前述认识基础上，有必要基于《民法典》对既有民事单行法的纂修场景，结合《时间效力的若干规定》中的“具体规定”进行具体分析。考虑到《民法典》关于重大公益溯及原则的内容尽管重要但相对有限，且前文已作讨论，后文将重点评述有利溯及原则和有序溯及原则的具体适用。其中，有利溯及原则主要作用于《民法典》对旧法中的明确规则予以实质性修改的场景；有序溯及原则主要作用于《民法典》解释细化既有抽象模糊规则的场景，且有时会在此场景中与有利溯及原则重合。

　　三、《民法典》新规有利溯及适用的展开

　　《时间效力的若干规定》对有利溯及原则采取了概括性“一般规定”与代表性“具体规定”相结合的规范表达技术。需要注意的是，其第二节的“具体规定”并非对可溯及适用的《民法典》新规的封闭列举，而是对典型条文的例举。因此，除具体规定的新规外，法官还需在个案中根据“一般规定”，判断其他新规应否溯及适用。但是，“如何确定有利溯及的具体标准十分复杂”[38]。鉴于“法律行为”与“非法律行为”在引发民事法律关系和法律效果上的机理差异，下面分别讨论《民法典》新规对这两类法律事实的“有利溯及”判断标准。

　　（一）《民法典》新规对法律行为的有利溯及

　　如上文所述，就“法律行为”而言，其引发的法律关系、利益预期和法律后果在很大程度上以当事人的自主意愿为基础。[39]因此，我们可以着重从当事人自主意愿之实现可能性及实现程度的视角，来判断是否满足“有利溯及”之要求。对于在旧法背景下因法律行为而设立的法律关系，既然旧法规则是明确的，当事人在行为时通常以此为预测根据，利益预期也是明确的，因此，新规原则上不能溯及适用于过往法律行为。例如，双方当事人在《民法典》施行前订立保证合同且对保证方式没有约定或者约定不明的，自然会依据原《担保法》第19条形成“连带责任保证”的预期。而《民法典》第686条第2款将此种“连带责任保证”推定规则修改为“一般保证”，若溯及适用则会明显损害当事人基于旧法的明确利益预期，因而不宜溯及适用。[40]

　　但在以下例外情形，《民法典》新规的溯及适用却更有利于实现当事人的自主意愿和利益预期，符合《立法法》第93条之精神：

　　第一，关于单向施惠型单方法律行为的效力，若新法更有助于实现当事人的自主意愿，则应溯及适用新法。《民法典》第1125条第2款关于“被继承人宽恕加害继承人”的新规就是代表事例。在《民法典》施行前，继承人存在《民法典》第1125条第1款第3-5项规定的行为，确有悔改表现，被继承人表示宽恕或事后在遗嘱中仍将其列为继承人的，被继承人在《民法典》实施后死亡的，应当按照新规推定被继承人生前仍有让其继承的意愿，因为新法溯及适用有助于实现其遗愿。反之，若《民法典》第1125条第1款第4项和第5项新增的继承权丧失事由（隐匿遗嘱等）发生在《民法典》实施前，但没有取得被继承人宽恕的，则推定《民法典》施行后死亡的被继承人没有让这些继承人继承的遗愿，因此，这两项新规也应溯及适用。此外，被继承人在《民法典》施行前死亡，其遗产无人继承又无人受遗赠、《民法典》施行后其兄弟姐妹的子女请求代位继承的，《民法典》第1128条第2-3款关于侄甥代位继承的新规也应溯及适用。

　　有看法认为，如此溯及适用会损害其他法定继承人基于旧法的利益预期。对此，既有研究已经作了较好的评述：法定继承人的继承权是一种“纯粹的期待权”，容易“受到被继承人意志的影响，这种纯粹期待并不是当事人现在或者将来预见到可以取得的权利”。[41]或者说，这只是停留在法律规范层面的一种抽象权利，区别于基于特定法律事实而生的已经归属于特定主体的既得权益（包括附条件和附期限的权益）。[42]相较而言，被继承人的遗愿更值得尊重。因此，《时间效力的若干规定》第13-14条关于《民法典》第1125条第1-3款、第1128条第2-3款的溯及适用规定，值得赞赏。

　　第二，关于双方法律行为的效力，若根据旧法合同无效而根据新法合同有效的，则应溯及适用新法。事实上，原《合同法解释（一）》第3条、《保险法解释（一）》第2条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第4条和《日本民法典》第65条等域外法对此情形也都本着鼓励交易之精神承认新法的溯及力。这常表现在新法根据社会动态发展放松对私人自治的干预的新规。如《民法典》总则编第19、20条降低了限制民事行为能力人的年龄要求；物权编第399条第3项允许营利性教育和医疗机构将其公益设施进行抵押，第401条、第428条改变了原《物权法》关于禁止流押、流质的规定；合同编第502条承认了需办理批准手续的合同中的报批义务条款及相关条款的效力；等等。这些关于民事主体自主决策能力和可自主决策的财产范围的新规，有助于更好地同时实现双方当事人的自主意愿，其溯及适用符合有利溯及原则。

　　《时间效力的若干规定》第8条规定，适用旧法“合同无效而适用民法典的规定合同有效的，适用民法典的相关规定”。其中，对从“无效”变为“有效”的情形宜作广义理解，不应局限于从典型的“无效”到“有效”的情形（如8至10周岁未成年人的法律行为效力），而应理解为一般意义上的效力承认性新规定。这既包括从“无效”到“效力待定”、从“未生效”到“有效”等各类提升合同效力状况的新规定，也包括使有效的合同从“履行不能”到“能够履行”转化的新规定。例如，《时间效力的若干规定》在第7条规定了流押、流质新规的溯及力，但回避了《民法典》第399条第3项的溯及力问题。这大抵是顾虑民办教育机构的公益设施在抵押权实现时可能对教育秩序造成冲击；但此种顾虑并无必要，因为根据《营利性民办学校监督管理实施细则》第30条等规定，这类机构的公益设施在抵押权实现时须遵守财产的用途管制。因此，法官可通过对《时间效力的若干规定》第8条的解释来实现《民法典》第399条第3项的溯及适用。

　　第三，关于双方法律行为的效力瑕疵，若适用新法更有利于矫正双方之间的利益失衡的，则应溯及适用新法。例如，《民法典》第1054条第2款修改了原《婚姻法》第12条的规定，在婚姻无效或被撤销的情形赋予无过错方损害赔偿请求权。类似地，《民法典》第1091条第5项新增了“有其他重大过错”情形，为无过错方的离婚损害赔偿请求权兜底。新法溯及适用这两类情形，有助于弥补一方的过错行为给相对方的自主决策和后续生活造成的伤害。毕竟与刑法不同，民事诉讼中遭受不利的一方是个体，其风险承受能力与承受公共风险的国家之风险承受能力不能同日而语。在此情形依“从旧兼从轻”规则适用法律意味着受害方得不到任何救济，明显不公；相反，这里若采“有利于受害方”或“不利于过错方”标准，则在一定程度上可恢复失衡的利益关系。[43]遗憾的是，《时间效力的若干规定》最终回避了这个问题。但对于那些尚未依据旧法解决或尚未超过诉讼时效的案例（避免“旧事重提”，引发不必要的纠纷），法官仍可通过第2条确立的有利溯及原则来实现《民法典》第1054条第2款的溯及适用。

　　第四，关于双方依法律行为所设债务的履行，若适用新法更有利于实现双方的意定交往目标，也应溯及适用新法。《民法典》第533条吸纳和修改了原《合同法解释（二）》第26条规定的情势变更规则。经典的合同理论把合同视为完全合同，推定当事人已在事前就未来所有的或然情况展开全面谈判并作出细致安排（例如，重大疫情在将来出现且明显影响施工进度时，当事人拟如何应对）。若发生或然情况，按合同约定处理就好。但现实中的合同必然是不完备的，当事人或多或少地会遗漏对未来合同履行有重要影响的条件（或然情况）进行谈判和安排。在合同履行过程中，若这些条件实际发生（如《民法典》第533条规定的“基础条件”发生重大变化）并引发争议，该如何解释当事人之间的“未尽事宜”呢？制度经济学理论和法学理论上都日益认识到，一种比较理想的做法是：尝试回到合同谈判的起点，去模拟双方当事人之间的谈判——假定双方当事人最初就这个或然条件进行明确谈判，会就该条件下的交易对价作何种安排？[44]如此达成的结果不仅是符合双方当事人的交往意愿的，且通常也是公平的。那么，法官或仲裁员根据《民法典》第533条在事后“结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同”，实际上就是要重点考虑：假如当事人在缔约时考虑到这样的重大事项，怎样安排更符合双方意愿，更公平。[45]在此意义上，依第533条来调整合同义务实际上是更好地尊重了双方原本应表达出来的真实交往意愿，因此，第533条的溯及适用是符合有利溯及原则的。

　　（二）《民法典》新规对非法律行为的有利溯及

　　就事实行为、事件或者状态等类型的法律事实而言，其引发的法律关系、利益预期和法律后果是由法律决定的，以当时既存的法律配置为基础。[46]因此，溯及适用是否构成“有利”则需从当事人在旧法下的利益预期及其强弱、当事人之过错对比等因素出发综合评价。特别是，法律上有必要依“有利于受害方”或“不利于过错方”的思路来判断是否符合《立法法》第93条之“有利”要求。有过错的被告或许会以其信赖利益为由抗辩，但此种抗辩并不成立，因为其基于旧法产生的信赖缺乏受保护的正当性和必要性。“对被告来说，溯及适用新法的确可能让其感到意外，但这很难谈得上完全的意外。”[47]因为，信赖利益保护原则不保护非正当的利益，法律总会在不断发展和完善中竭力避免让“坏人”得利乃一般的生活常识。在此意义上，新规溯及适用是有可能符合“有利溯及”的。如前述通过侵害英雄烈士的人格利益来获利且被侵害者无继承人主张权利之情形，行为人基于旧法取得的利益本身就缺乏正当性。因此，允许《民法典》第185条溯及适用，承认公益诉讼主体在追诉时效内溯及既往地请求行为人承担民事责任是妥当的。

　　反之，若旧法已经对当事人之间的利害关系做过明确安排，且不会在当事人之间引发严重利益失衡，则应保护当事人之间对旧的损益分配规则的信赖，不宜让新法溯及适用：

　　一是当事人之间的利益关系在《民法典》施行之前已经了结。即便新法对此类关系采取了不同的协调策略，也不宜适用新法。[48]如《民法典》第188条将两年诉讼时效延长为三年；在《民法典》施行前诉讼时效已满两年但不足三年的，没有溯及适用的正当性和必要性，因为当事人之间的法律关系在《民法典》施行前已经确定。

　　二是新法向部分民事主体课加公共制裁性民事责任的。如《民法典》第1182条修改了人身权益被侵权人的损害赔偿请求规则，受害人无须依顺序请求赔偿“实际损失”或“侵权获利”，而是可任择其一主张；第1185条新增了知识产权被侵权人的惩罚性赔偿请求权。[49]这些是明显超越填平原则、具有制裁性公共政策色彩的新规则，若溯及适用则有违“从旧兼从轻”原则（后文将在评述持续性侵权事实的溯及适用问题时详述之）。

　　三是新法在解决法官自由裁量权过大问题的同时，对旧法作了过度剪裁。如《民法典》第1186条将原《侵权责任法》第24条采用的公平责任“酌定制度”改为“法定制度”，旨在控制法官自由裁量权。但除高空抛物、见义勇为等法定情形外，实践中的确还有不少需酌定分担损失的情形。特别是，在一些情形，损害事实与行为之间的因果关系尚未达到高度盖然性的标准，但根据一般生活经验又有不小的可能。例如，两匹马走过距离变压器一米左右时同时倒地，大马抖动后死在变压器旁，小马抖一会儿后翻了起来，但农夫无法证明大马是否因变压器漏电致死。[50]再如，认证机构拒绝向一家种植有机农产品的农场更新有机证书，因相隔不远的一块农场后来种植了转基因作物，但无证据证明该农场的作物被转基因花粉感染。[51]在这些情形，法院在当事人之间合理分担损失，更易为当事人接受，也符合公平责任之趣旨，《民法典》第1186条对法院裁量权的限缩不宜溯及适用。当然，这只能解决《民法典》施行过渡期的问题，长远来看还需人民法院依实际情况创设更系统的解决方案。

　　来源：《中国法学》2021年第2期