【法学理论】法治思维探析（一）

　　一、法治思维的概念与意义

　　(一)法治思维的概念

　　“法治思维”这一特定术语，自有其原生的内涵与所指，也有特定的时代意义。为了深刻地把握该术语，有必要先考察一下它形成和发展的沿革。2010年，国务院印发《关于加强法治政府建设的意见》，首次提出“行政机关工作人员特别是领导干部要带头学法、尊法、守法、用法，牢固树立以依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导为基本内容的社会主义法治理念，自觉养成依法办事的习惯，切实提高运用法治思维和法律手段解决经济社会发展中突出矛盾和问题的能力”。2012年，党的十八大报告进一步指出，“要提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力”。同年底，在首都各界纪念现行宪法施行三十周年大会上，习近平总书记再次强调，“各级领导干部要提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力，努力推动形成办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的良好法治环境，在法治轨道上推动各项工作”。2013年，中共中央政治局就全面推进依法治国进行第四次集体学习，习近平又一次谈到，“各级领导机关和领导干部要提高运用法治思维和法治方式的能力，努力以法治凝聚改革共识、规范发展行为、促进矛盾化解、保障社会和谐”。其后召开的中国共产党十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》也提到，“坚持依法治理，加强法治保障，运用法治思维和法治方式化解社会矛盾”。虽然“法治思维”出现的场合各不相同，但综合中央及其领导人这些表述，我们大体上能够清晰地解读出“法治思维”的内涵和目标指向。由于“法治”是治国理政的基本方式，因此吃透“法治思维”并做到融会贯通，对“发展黄金期”和“矛盾凸显期”的中国社会来说意义重大。

　　法治思维的精髓即根据法治理念，对“依照法律进行治理”问题的系统思考。在应然意义上，法治思维的主体是全国公民，但最主要的是领导干部。领导干部在思考问题、作出决策、应对和解决现实社会关系的矛盾时，要善于从法律的角度进行审视。他们在执政与行政过程中要能自觉地以法律做依据，懂得领导的权威低于法律的权威，领导的命令低于法律的命令；法律的标准高于任何其他的标准，不准重复以往那种以“经济发展”、“统一思想”、“社会大局”等名义，而将法律置之不顾；相反，政治、经济、社会的一切重要因素都需要上升为法律，才算“师出有名”。

　　(二)法治思维的目标

　　根据中央相关文件和习近平总书记一系列重要讲话的精神，法治思维的目标主要是深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定。

　　1.法治思维的运用将有助于改革的深化，并使一切改革的成果都能借助法律的形式予以巩固。比如，党的十八届三中全会提出的改革司法管理体制，推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理，探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度。本来司法机关的体制设置及其管理机制是宪法明确规定的，因此对司法机关的体制机制改革只有通过修改宪法才能名正言顺地进行，否则就有可能招致违宪的危险。质言之，应遵循法治思维，经过对改革的合法性审视之后，先行对宪法进行修改。习近平强调：“凡属重大改革都要于法有据。在整个改革过程中，都要高度重视运用法治思维和法治方式，发挥法治的引领和推动作用，加强对相关立法工作的协调，确保在法治轨道上推进改革。”从某种角度上说，改革本身就是“变法改制”，只有在改革中意识到变法，在变法中推动改革，改革才能得到法律的保障，变法才会有清晰的方向。

　　2.法治思维在发展方面起着至关重要的作用。社会的发展只有在法治的轨道上才能稳步地前进。假如忽视法治，不运用法治思维，那么发展就好像脱缰的野马，随时可能走向发展的反面，“人民公社”的兴衰就是一个活生生的例子。再者，发展是硬道理，为了不使发展的成果得而复失，就需要不问断地发挥法律的指引与维护功能；社会越是发展，就越需要法律提供配套的保障。

　　3.法治思维是化解社会矛盾和稳定社会秩序的必需。社会主义的发展是“让一部分人靠辛勤劳动先富裕起来，然后先富带后富，最终实现共同富裕”。当前部分人已经富起来，而社会共同富裕尚未成为现实。此际，欲使人们在贫富不均的社会中感受到公平正义，以及使社会在收入悬殊条件下持续发展，这只能诉诸法律的制度正义，以体现人民共同意志的“法治”凝聚人心。目前，我国正处于动荡因素交错与利益关系纠缠的矛盾多发期。平等主体间的产权纠纷、合同纠纷、家庭纠纷，公权力与私权利间的拆迁纠纷、信访、城管侵权，以及社会中不平等的私人主体间的医患纠纷、劳资纠纷、消费纠纷等等矛盾，无不要求领导干部严格从法律上进行公平而有效的考量与处理，并重视将法院作为最终的裁决机关。又比如农民工问题，这是“来自下面”的影响社会稳定的主要因素之一，同样需要用法律进行规范，使农民工的利益获得切实的保障。还有官员的执政、行政与廉政问题。如何真正做到“把权力关在制度的笼子里”，这是“来自上面”的影响社会稳定与否的重要因素。特别是廉政，直接关涉民心的向背，对此没有强有力的法律进行规范与控制，是绝对不能实现的。在改革开放之初，邓小平就曾果断地指出“稳定压倒一切”，在全面深化改革时期，该命题显得尤为重要。突出稳定的目的正在于改革与发展更顺利地进行，社会国家更加强盛。但是在维护稳定的方式上不能靠简单的强制或赤裸裸的权力压制，而应该运用法治思维，通过讲法讲理来解决。

　　(三)从人治思维到法治思维的转换

　　新中国成立初期，由于战争形成的革命思维惯性使然，加之中国传统的人治思维根深蒂固，同西方意识形态的尖锐对立，导致党和国家领导人在治国理政方面以政治挂帅，阶级斗争为纲，站队分立场，无休止的“运动”为手段。其结果，导致国家的头三十年、尤其是文化大革命的十年，政治、经济、社会、文化等方面的建设无法正常地进行，甚至遭受许多不应有的损伤。在法律方面更为突显。新中国的法律制度建设几乎是从零开始，而且步伐极其缓慢，重要的法律文件屈指可数(代表性的仅有《宪法》和《婚姻法》)；法治思维的形成亦乏善可陈，片面强调“法律要为政治服务”，“政策是法律的灵魂”，甚至党和国家顶层领导人公开表示要“人治”不要“法治”，说“不能靠法律治多数人”。在此种情况下，可想而知，新中国早期的法律制度建设与法治思维的形成，都受到了极大的阻碍和贬抑。

　　“文革”的惨痛教训，让党、国家和全国人民痛定思痛，认识到这样的胡作非为与国家缺乏法律制度，尤其是与领导人不讲法律，没有法治思维有紧密的关系。所以，邓小平同志在主持中央工作伊始便

　　反复强调要建设社会主义民主法制，提出著名的十六字方针：有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。并且采取一系列的实际措施，包括设立中央顾问委员会等过渡性机构，废除领导职务的终身制，在

　　中国的法治进程中起到关键性的转折作用。不妨说，中国的法制建设正是从十一届三中全会开始的。

　　上世纪70年代末至90年代中叶，中国迈入法律制度建设的高峰期，许多重要的法律文件都是在这个时期制定的，其中具有代表性的包括《民法通则》、《民事诉讼法》、《刑法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》等基本法律，最为重要的是1982年制定的《宪法》。

　　法制建设的目标是要实现在国家生活与公民生活的重要方面都要有法可依；通过法律的方式赋予公民以应有的权利，并开拓相应的法律救济渠道；同时国家的民主政治生活也应该有牢固的法律铺垫。当然，强化法制建设并非借助严密的“法网”，使公民动辄得咎和公权力无限膨胀，重复古代法家倡导的社会生活的方方面面“皆有法式”、“一断于法”。法制建设的精到之处是在需要有法律进行规范的领域，即时地制定法律；无需由法律规范的领域，坚决不用立法权去无端干涉。法律制度“疏密得当”能够使法律与国家社会达到一种平衡的状态——传统的“法网恢恢，疏而不漏”应作这样界定。因此，在“社会主义法律体系”形成的情况下，如何完善和实现是法制建设面临的重要课题。但不论如何，从法律制度的贫瘠到法律体系的基本形成，这已经是法治思维取代人治思维的一个阶段性的显著标志。

　　1997年党的十五大明确提出“建设社会主义法治国家”，1999年进而将其载人《宪法》。继之，中央又提出“社会主义法治理念”，“法治”得到从制度到精神的升华。法学(律)界普遍热衷把“法治”与“法制”作比较，认为中央在正式文件用语中将“法制”改为“法治”是一种历史性的进步。法制是静态的制度，而法治则是动态的制度即依照法律与制度办事。一个国家有法制甚至较完备的法制却不一定有法治，而有法治则意味着一定有法制，因为法制是法治的前提条件。由此可知，将“法制”与“法治”绝然对立起来的观点是错误的。如果说“法治”的提出是现代国家“法制”发展的必然趋向，那么“法治”国家的提出是对“法制”的全面实践化。无论“法治”还是“法制”，都是“法治思维”的对象。如同前述，与“法治思维”针锋相对的是“人治思维”。在“法治思维”引导下的“法制”，是为了抑制“人治”，即通过法律制度的建立，使得领导干部不敢甚至不能再“无法无天”，杜绝“长官”的恣意妄断。与此相应，在“法治思维”引导下的“法治”，则是从根本上替代“人治”，即用“法律的权威性”来替代人治中“领导的权威性”，用“法律的公正性”来替代“领导的不可错性”。

　　亚里士多德认为，法治是“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”。从亚里士多德的话中，不仅可以看出法治包括形式法治(遵守法律)与实质法治(良法之治)两个要素，还可以看出法治需要的前提要素是 “已经成立的法律”(法制的存在)。由此可见，完善法制、实现法治(包括形式法治与实质法治)是“法治思维”不断进展与提高的过程。中央要求“提高领导干部的法治思维”，既是对改革开放以来法制建设、法治建设的一种肯定，也是对已有成果的一种继承与弘扬，意义深远。

　　原文载《北方法学》第9卷总第49期