【法学理论】法治思维探析（二）

　　二、法治思维的模式与结构

　　法治、法治思维在当下的中国被提出来并深得热烈的拥护，自有其明显的现实根据以及深刻的社会背景。法治思维的运用是对领导干部的一种迫切要求，也是深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的亟需。在驱逐人治的黑暗时，我们迎来法治的曙光。祛除人治思维，自觉运用法治思维，必将加快推进法治中国的建设。如何更好地运用法治思维，取决于如何更准确地了解法治思维。因此，有必要对法治

　　思维、尤其是现代法治思维，给予充分的关照，把握它的现状和来龙去脉，这样才能达致情感上的亲和与理智上的接纳。

　　(一)现代法治思维的主要模式

　　第一，自然(理性)主义的法治思维模式。17一18世纪启蒙思想家以降，该模式的法治思维都具有很大的影响力。比如孟德斯鸠的理论曾远渡重洋成为美国三权分立政治体制指导思想，“尤其是他的

　　分权观念在决定美国总统的权限中起到了关键的作用”；进而卢梭的“社会契约论”更是催生了法国大革命，甚至可以说“这场革命，导师是卢梭”，雅各宾派罗伯斯庇尔等革命党人是其忠实的信徒。《世界人权宣言》等国际性文件的制定，与此种自然(理性)主义的法治思维也有密切的联系。

　　该法治思维强调正义、善法的实质理性是法治的价值基础，凡有关法律的事均应以这种理性为判断准则。他们普遍认为，在实证的人定法之上还存在更高级的“自然法”，人定法的正义与否、良善与否都应接受自然法的审查与评价，并且认为人定法必须根据“自然法”来制定。该思维模式采用的方法主要是演绎方法，即一切国家法律规定(实证法)都应当从一个至高的价值法则(自然法)前提推演出来；一切对行为的违法性判断也应当以实证法为依据，并且最终都有自然法的根据。例如“不要杀人”这一针对行为的规范要求，其成立的理由不仅仅在于有国家刑事法律的惩罚性规定(比如我国《刑法》第232条故意杀人罪的规定)，更在于“人性本质的要求”，因为“最原始、最一般的人性目的是求生——作为人而存在”。

　　该法治思维模式在法的效力问题上主张，自然法的效力高于实证法的效力。其中有的自然法学家认为，只有实证法符合自然法的要求，公民才有服从的义务；实证法一旦背离了自然法，公民便有不服从的权利。也正是基于此，才导致了启蒙时期资产阶级革命。革命者们往往都是喊着自然法的口号，号召推翻现行的黑暗统治，重建人间的实证法秩序。但大多自然法学家都倾向于实证法治主义，并不提倡自然法直接具有实证法效力。这一方面是因为，很多自然法则都已经转化为实证的人定法，以法律规则或者法律原则的形式制定在法律文本当中。因此，在法律的运用过程中，实证法不仅包含有自然法所宣扬的价值，而且比自然法更明确、更可操作，所以往往被优先适用。另一方面是因为，实证法的详细程度远大于自然法，例如自然法中可以推出物权甚至所有权的正当性，但是必然不能推出物权的变动应采用“有效合意=物权变动”(法国的意思主义模式)，或是“有效债权行为+物权行为+登记／交付=物权变动”(德国的物权形式主义模式)，或是“有效债权行为+登记／交付=物权变动”(奥地利的债权形式主义模式)。意思就是自然法大多属于评判实证法律良与恶的标尺，顶多是弥补实证法漏洞。法官在适用法律时，只有出现规则冲突或者规则空白时，才求助于自然法进行必要的“价值判断”。可以说，自

　　然法学派的价值观是正义与良善，其法治思维是突出法治的“正当性”或“合理性”。

　　第二，分析实证主义的法治思维模式。该模式的思想家的特征是采取实证法律规范的分析方法。例如霍菲尔德就对法律领域常用的“权利”一词进行了仔细的分析，认为人们往往在含糊不定的意义上

　　使用的“权利”一词至少有“请求权”、“特权”、“权力”、“豁免”四种涵义，而他本人主张狭义上的“权利”仅指“请求权”。这种法律规范的分析取向，排除了任何价值与个人主观信念，只对法律规范或法律概念进行清晰的界定与把握，有利于法学作为一门科学(规范科学)的形成，亦有利于法治作为社会治理方式的形成。

　　分析实证学派的思想家把实证的法律或法律规范作为法治的唯一准则。奥斯丁明确提出“法律就是主权者的命令”。他将法分为神法(the divine laws)或上帝法(the laws of God)、实证法(Positive laws)、实证道德(positive morality)、隐喻或比喻的法(1aws metaphorical or figurative)四类，但很显然，他主要关注的对象只是“实证法”。哈特则更是明确地提出，法律是由初级规则(primary rules)和次级规则(secondary rules)组成的体系，只有经过次级规则中的承认规则(rule of recognition)，一项规则才能成为法律上的规则。分析实证主义主张，唯实证的法律才是法学家真正需要考察研究的对象，排斥一切法律规范之外的价值及价值性的规则，理由是这些抽象东西是难以把握的。并且认为，即或大家都承认法律的最高价值是正义，可正义本身却长着一张普洛透斯似的脸，让人捉摸不透；更谈不上拿所谓的“正义”去判断一个国家的法律是邪恶的(违背良善的自然法)还是良善的，进而对该国的法律进行“判决”。

　　凯尔森在面对资本主义指责共产主义的法律邪恶时，就明确地说过：“正义就是指‘合法性’(1egality)，是与任何实在法律秩序相一致并为它所要求，且不论这是资本主义的或共产主义的、民主的或专制的实在法律秩序”。倡导这种超越一切意识形态与价值的法律，无非是论证法律的“价值无涉”，同时也欲表达其法治理念的一个重要面向，也就是“法律至上主义”。尽管法律至上主义有它明显的片面性，但却有利于人们法律权威性意识的养成。一旦法律在公民心目中获得了权威的认同，那么公民就可能将这种法律当作“教义”，衷心与忠诚地加以遵循。由此可以看出，分析实证法学的法治思维是突出法治的“合法性”。

　　第三，社会实证主义的法治思维模式。该模式的法治思维是从社会实证的立场出发来经验地观察法律的运行。不同于自然法学和分析实证法学，社会实证法学更多的是从社会(事实)的视角来思考与看待法律。霍姆斯大法官的名言“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，固可以看成是社会实证法学的一种宣言。他认为，要更好地了解法律，应该要以“坏人的眼光”来看待法律，因为法律仅是对法官作出判决的一种预测而已。故他反对的就是像兰代尔(Langdell)那种过分强调判例法的法律教条主义。

　　社会实证法学普遍怀疑法官是完全根据法律而作出案件的判决，相信影响法官作出判决的因素是多种多样的。卡多佐法官指出，法官在司法过程中，除了遵循先例的规则外，还应该动用“他的哲学、他的逻辑、他的类比、他的历史、他的习惯、他的是非感”等等一切因素。而弗兰克等激进主义者更声言，法官的判决是“刺激+个性”的结果，而非“法律规范+案件事实”的三段论结果。

　　另外，除了考察法官的判决过程之外，社会实证法学也十分关注在司法过程中其余法外因素的影响。庞德对法律提出“书本上的法”与“行动中的法”的二分结构，固旨在强调包括法官在内的一切诉讼过程中的参与人，并分析抽象的法律规则法律规范等“书本上的法”与诉讼中参与人的实际行为等“行动中的法”的异同。布莱克的纯粹法社会学更深入地考察一般意义上社会冲突处理的基本形式(不再局限于司法诉讼审判)，认为“不同的社会场域皆有其自身的冲突处理模式，冲突处理就如同社会生活本身那样易变”。埃利希提出的“活法”则要表明“法律发展的重心不在立法、法学，也不在司法裁决，而在社会本身”。这是一种从国家法律观到社会法律观的转变，将法律的研究拓展到生活的方方面面；与其说法律是立法、执法、司法等国家制度，不如说它是被融化在社会生活里面的人们习以为常的活生生的风俗习惯。

　　社会实证法学之所以如此强调“行动中的法”、“活法”，并非是因为他们真的不要法律规范，只是认为法律要尊重并不断适应社会的发展，主张必要的法律改革。因为社会的需要才产生法律，而反过来法律也是作为社会控制的手段或工具而存在的。若在法律与发展中的社会脱钩的情况下仍强行适用法律的话，必定导致法律对社会关系的粗鲁干涉，得不偿失。因此，法律规范的制定与适用不能仅凭逻辑在死板的法律框框内部打转转，从规则到规则，从概念到概念，而应该着重关注法律的目的——“社会的需要”。因此该派偏向于采取调查研究、田野考察等归纳法，塑造自己的法治思维。主张从社会现实、

　　尤其是从社会利益关系出发来运转法律(利益关系或权利关系是法律的核心问题)，强调风俗习惯、道德、特别是判例等构成的“活法”的意义，反对法律实证主义推行的那种把“过时”的“书本上的法”当作唯一的法律。所以，社会实证法学突出法治的“合目的性”。

　　(二)法治思维的结构

　　法治思维是一种非常严格的现代思维体系，其构成要素有下列诸点：

　　第一是前提要素，指对法治的认知。知行的关系历来是一个复杂的问题，但有一点可以肯定，当一个概念被明确提出时，若要进一步将概念现实化，那么对它的认知肯定是前提条件。因此，如何接近和

　　认识“法治思维”并将其付诸现实，是一个理论指导实践的过程，其中对“法治”的认识必须走在前面。

　　法治思维，顾名思义就是立足于法治、以法治为视角、实现法治国家而进行的思维。法治思维与其他的一切思维相比，最大的特点是“法治”二字。同法治思维绝然对立的是人治思维。法治思维关注的是“民主”、“人权”、“限制权力”，而人治思维关注的则是“关系”、“人情”、“领导魅力”，两者互相排斥，难以长期共存。中国现在选择了法治为治国理政的基本方式，也就意味着不给人治的治国理政的基本方式留有地盘。公共生活中可以允许“非正式关系”的存在(比如同事之间的感情等也会影响彼此的行为)，但是“正式关系”(尤其是其中的法律制度)必须占有主要的地位，是最基本的方式。固法治思维与政治思维、道德思维、审美思维、经济思维也有很大的不同。若说政治思维侧重的是朋友(friend)--敌人(enemy)分析，道德思维侧重的是善(good)--恶(evil)分析，审美思维侧重的是美(beautiful)--丑(ugly)分析，经济思维侧重的是有益(profitable)--无益(unprofitable)分析，那么法治思维侧重的则是合法--违法分析。

　　在法治社会中并非排斥其他的思维方式，但是必须使法治思维占有首要的支配地位。比如，任凭法人或个人采取什么手段使自己的收益最大化，但前提是该手段必须要符合法律的规定；在法治社会，法治与经济的这种关系可以视为“君子爱财，取之有‘法”’。

　　第二是核心要素，指如何遵照现行法律进行法治的思维。更好地紧贴现行法律进行法治的思维，既能够加深对法治思维的认知程度，也能够促进法治思维在实践领域的运用。现代法治思维的三个面向

　　即合理性、合法性、合目的性，在进行法治思维时是不可或缺的指导性工具。凡在法律调整范围内的事情，合法性是基础。这首先就要求公民(尤其是领导干部)养成尊重法律的习惯，坚决抵制那种“权大于

　　法，以言代法，徇私枉法”的作为。合理性与合目的性也是建立在合法性的基础之上，应该在法律之中寻找法律的合理性与合目的性，而不能撇开合法性来谈合理性与合目的性。合理性是本质，通过法治思维、运用法治方式实现社会与个人的公平正义是法治的题中应有之义。在按照法律进行法治思维的过程中，要时刻铭记合理、公平、正义为法律的价值基础。人们正是为了寻求正义才诉诸于法律，一个不正义的法律其恶性甚于没有法律，因为它不仅没有实现正义，反而还以制度的方式巩固了社会的不正义。

　　换言之，恰恰由于法治思维所具有的合理性维度，才使得法治具有价值上的正当性和正义的话语，成为值得追求与捍卫的社会制度。合目的性是方向，法治思维要求的并非单纯“唯法律是从”的思考方式，而是在“合目的性”的指引下，发现法律的目的之所在，以实现其目的，而不是盲目地死守条条框框的呆板规定。例如相关部门在处理劳资纠纷、消费纠纷等问题时，首先要寻找法律的相关规定(《劳动合同法》《消费者权益保护法》等)，但还必须进一步寻求法律的目的，亦即《劳动合同法》的目的主要在于保护劳动者，《消费者权益保护法》的目的主要在于保护消费者。因此，在依据法律做出决定时要将此目的纳入重点考虑范围之内，尤其在对相关法律进行解释时更是如此。

　　第三是补充要素，指对风俗、习惯、章程等“民间规范”在法治建设中的地位和作用的思维。“民间规范”(民间法)是相对于“国家法”而言的，具体又可以细分为两部分：“自发形成的习俗性规范”与“理性建构的社会性规范”。随着新农村建设、城镇一体化建设等利国利民政策的具体落实，“乡土社会”发生了巨大的变化，农村与乡镇、城市之间的差异将越来越小，同质化程度越来越高，风俗习惯的影响力相较于传统社会而言已经弱化了许多，可是传统的乡土社会规范并没有泯灭殆尽。在某些领域，它仍然发挥着颇大的调整作用。特别是就多民族的中国而言，少数民族的风俗习惯依然深刻地影响着他们自身的生活与行为(即使许多民族已经被汉化)，对于那些不与社会主义法律精神相冲突的少数民族风俗习惯仍应给予高度重视。因此，在运用法治思维、敬畏并实施国家法律的同时，也应该怀有尊重“自发形成的习俗性规范”的意识，使其对法治思维起到有益的补充。其次，就“理性建构的社会性规范”来说，其补充作用更是明显。在利益多元化、矛盾尖锐化的今天，社会组织在协调利益分配、缓冲矛盾冲突等方面起到了无可替代的作用。从十一届三中全会到十八届三中全会，国家体制从一元结构(国家)到三元结构(国家、社会、个人)的演变轨迹清晰可见，今后社会组织的数量与质量将得到进一步发展，在国家社会生活中扮演更加重要的角色。一些社会组织制定的规定、章程等规范性文件，除了该组织自身之外，甚至对整个社会都产生了很大的影响。有些规范性文件，是针对现实生活里面的实际问题而制定，更是直接以相应的法律为依据而制定。例如《红十字会章程》就是依据《红十字会法》而制定的，公司章程的制定也是以《公司法》为依据制定等等。这些规范甚至可以被认为是国家制定的法律法规的配套性制度。因此，在法治建设过程中，必须要充分地认识到“民间规范”是法治思维对象的重要组成部分。

　　原文载《北方法学》第9卷总第49期