【理论探索】论民事检察公益诉权的本质（二）

　　三、通过公益代表人身份行使的民事诉权

　　民事诉权概念的包容性一度受到质疑。本世纪初就有专家提出“公益经济诉讼”的概念,并从切实维护公益经济诉权的视角探讨了公益经济诉讼的整体制度架构。专家们也提出我国应当确立作为社会公益权利的保障性权利的公益诉权。上述理论探索提出一个很尖锐的问题:包括民事检察公益诉权在内的公益诉权能否纳入民事诉权的理论体系?倘若不能,就有必要将公益诉权作为独立于民事诉权的新的诉权形态,并以此为基础构建新的诉讼体系。是否有必要推进这样跨度大、影响深的社会工程?依此认知路径,在明确民事检察公益诉权的权利属性之后,还需结合民事诉权学理分析这种新型诉权与民事诉权的兼容性。

　　我国民事诉讼法学者认为,诉权作为一种权能,是启动和运行民事诉讼程序的根据。诉权的特点是:第一、诉权是民事纠纷当事人所享有的一项权利;第二、诉权是诉讼系属之前纠纷当事人所享有的权利;第三、诉权是当事人在其纠纷发生后,向法院起诉,要求法院审判的权利;第四、诉权是一种受益权。近年来,学术界倾向于通过对国外诉权学说(特别是大陆法系国家)的精细化梳理并结合我国具体情况的分析谋求本土诉权理论的进一步完善。有学者认为诉权理论可以按照是否给诉权附加条件为标准,将诉权理论分为附条件诉权论和不附条件诉权论。德国的私法诉权说、具体诉权说、本案判决请求权说、法国的诉权学说都属于附条件的诉权说;德国的抽象诉权说、司法行为请求说是不附条件的诉权说。从为立案登记制改革提供理论支撑、诉权理论在刑事诉讼与行政诉讼领域扩展的便利性、推动诉权宪法化的角度提出回到抽象的诉权说的观点,该文主张应接受弥补了抽象诉权说缺陷的司法行为请求权说诉权理论。司法行为请求权包括两层含义:一是无条件诉诸法院的权利;二是要求法院公正审理和裁判的权利。有学者认为,这两层含义构成了裁判请求权的内容。裁判请求权是一种人权。在对诉权的应然性质界定上,我国学界在认为其是宪法上基本权利、人权这一点上是达成共识的。在此共识基础上,对诉权内容的界定也是可以明确的。我国公布的《国家人权行动计划》(2016—2020年)继《国家人权行动计划》(2012—2015年)再次确定获得公正审判的权利为公民基本权利并拟定了保障公正审判获得权的实施计划。我国于1998年签署了《公民权利与政治权利国际公约》。该公约第14条约定了民事案件的公正审判获得权。需注意的是,人权一词中的人,主要是指个人,即有生命的自然人或鲜活的个体人,同时还包括某些特殊群体(如妇女、儿童、残疾人等)。毋庸置疑,作为人权的公民诉权是诉权的核心所在,但是,难以涵盖法人与其他组织的诉权。因此,有必要在民事诉讼法的层面参照公民诉权的内涵,将民事诉权界定为公民、法人、其他组织就民事争议诉诸法院的权利以及要求法院公正审判的基本权利。不能忽视的是,争议主体行使诉诸法院的权利意在获得诉讼系属,实施立案登记制的国家通常不设立诉讼系属条件(或称起诉条件、受理条件),法院登记原告递交的诉状即产生诉讼系属效果;争议主体要求法院公正审理必然会涉及到案件是否具备适合审理并作出裁判的条件,即诉讼要件。两大法系国家,不论是否实施立案登记制,不规定诉讼要件的国家极为罕见。因为诉讼要件确立与否直接关涉到审判资源最优化运用与诉权保障的平衡,关涉到正常诉讼秩序的维持。民事检察公益诉权与民事诉权可否进行兼容性“对接”呢?

　　(一)作为公法人的检察院有权诉诸法院

　　资格是权利很重要的一层内涵。有学者认为,权利概念之要义是资格。就诉诸法院的权能这层内涵,诉权具有抽象意义,实质是从资格视角对诉权进行了界定。在资格意义上,诉权与诉讼权利能力有共通之处。有诉讼权利能力者就可以诉诸法院。根据我国《民事诉讼法》第49条的规定,公民、法人、其他组织都可以作为当事人。作为公法人,检察院具备提起和参加诉讼的资格。

　　(二)作为公益代表人的检察院有权就公共利益要求法院公正审理和裁判

　　就要求法院公正审理和裁判这层内涵,诉权体现具体层面的意义。只有满足诉讼要件方能实现此项权能。诉讼要件是诉权行使的条件。各国民事诉讼法,通常从法院适格性、当事人适格性、诉讼标的可审判性等方面设定诉讼要件。不具备诉讼要件,诉讼将会被驳回。在诸种诉讼要件中,诉的利益与当事人适格最为重要。日本学者兼子一认为:“诉的利益和当事人适格是诉权的要件”;新堂幸司认为,“诉权即请求以诉的利益及当事人适格为成立条件的本案判决的权利”。在理论上,实体权益主体与诉权行使主体分离是民事检察公益诉权面对的比较突出的问题,也是对民事检察公益诉权困扰较大的问题。

　　1.诉的利益

　　诉的利益为大陆法系民事诉讼理论上的概念,是指对于具体的诉讼请求,是否具有进行本案判决的必要性和实效性(判决所能够实现的实际效果)。从保障诉权行使的角度,只要具有诉的利益,法院就应当予以审理并作出裁判,从而实现其诉权。另外,诉的利益这一概念还具有积极确认权利的功能。给付之诉、形成之诉、变更之诉的共同的诉的利益大致可以从三个方面认识:其一,须是针对已经成熟的具体法律关系。所谓“成熟的法律关系”是大陆法系民事诉讼理论中的一个学理概念,通常是针对法律关系中的权利或利益而言。其二,不具有提起诉讼的障碍事由。其三,不存在滥用诉权的情形。公共利益属于一种扩散性利益,关系到不特定多数人的生存、发展及幸福获得感。走出“公地悲剧”,保护公共利益是世界各国的共识,在我国更是受到重视。《民事诉讼法》《消费者权益保护法》《环境保护法》《英雄烈士保护法》明确规定了应受法律保护的公共利益。检察院提起的民事公益诉讼符合针对已经成熟的具体法律关系的要求;就不具有提起诉讼的障碍事由而言,检察院提起民事公益诉讼只要依据《民事诉讼法》,在其他公益诉讼诉权主体不提起诉讼时提起诉讼、符合《民事诉讼法》关于主管与管辖的规定、不存在重复诉讼等诉讼消极条件,就具有诉的利益,可以行使诉权;就不存在滥用诉权的情形而言,只要检察院针对法律规定的公共利益而非在此范围之外提起公益诉讼,就具有诉的利益,可以行使诉权。

　　2.当事人适格

　　诉的利益主要斟酌的是对本案诉讼请求作出本案判决的必要性与实效性,当事人适格主要考察对特定当事人作出本案判决的必要性及实效性。原则上,法律认可作为诉讼标的的权利关系主体的当事人适格。但是,作为该原则例外的概念是诉讼担当。诉讼担当是指权利义务主体以外的第三人取代主体而被认可具有当事人适格的情形。诉讼担当在担当人本身成为当事人这一点上不同于诉讼代理。诉讼担当根据担当人具备当事人适格的原因的不同,可分为基于法定效果的法定诉讼担当以及基于主体意思的任意诉讼担当。法定诉讼担当又分为狭义的法定诉讼担当与职务上的当事人。日本人事诉讼中的检察官就属于职务上的当事人。我国民事诉讼已经确立诉讼担当制度。我国《民事诉讼法》第55条明确规定检察院可以提起公益诉讼,就是创设了一种新类型的法定诉讼担当。诉讼担当是当事人适格的特殊形式。通过诉讼担当,检察院取得诉讼实施权。作为法律监督机关的检察院为维护法制统一,对法律实施过程有权依法展开监督。正如国家主席习近平在给第二十二届国际检察官联合会年会暨会员代表大会贺信中指出的,检察官作为公共利益的代表,肩负着重要责任。俄国法学家穆拉耶夫也曾述及:“检察机关……这些公职人员的使命,按职务来说,主要是使他们在司法方面成为法律的监督者,公共利益和政府机关的代表。”法国《民事诉讼法》第423条规定,除法律有特别规定外,在涉案事实妨害公共秩序时,检察院得为维护公共秩序提起诉讼。检察院的公益代表人身份既在国际社会有广泛共识,在我国也有跨越一个世纪的法文化渊源。早在1907年清政府颁布的《高等以下各级审判厅试办章程》中就出现检察官可提“民事保护公益陈述意见”的规定。建国后,1949年12月制定的《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》第3条规定,检察机关的职权之一是“对于全国社会与劳动人民利益之民事案件及一切行政诉讼,均得代表国家公益参与之”;1951年《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》第3条规定:“最高人民检察署代表国家公益参与有关全国社会和劳动人民利益之重要民事案件及行政诉讼”;1954年9月制定的《人民检察院组织法》第4条规定,地方各级人民检察院的职权之一是“对于有关国家和人民利益的重要民事案件有权提起诉讼或参加诉讼”;另外,我国《民事诉讼法(试行)》的制定过程前后共有7稿,前6稿都有关于人民检察院参与民事诉讼的内容。第6稿有如下规定:“人民检察院有权代表国家提起或者参加涉及国家和人民重大利益的民事诉讼。”检察院实施的法律监督既维护法制统一,也是在捍卫公共利益。法律监督权与由之自然衍生的公益代表人身份是内在统一的。公益代表人的身份以及相应的公益代表权可以使检察院更全面地进行对侵害公益行为的监督。这既符合法律监督的原理,也符合检察权运行的规律。因此,公益代表权就是检察院在民事公益诉讼适格当事人地位的依据。民事检察公益诉权就是以公益代表人身份行使的诉权。这种新类型的诉权与民事诉权的理论以及诉权运行机制可以兼容。

　　就经济法律关系争议能否纳入民事诉讼的问题,笔者认为需要认识到“民事”是一个发展性、包容性很强的概念。民事诉讼所面对的争议主要是私权益争议,但是,一直也容纳着一部分涉及身份关系等具有社会公共利益维护性质的争讼或非讼案件。随着社会发展,民事争议可以理解为所有以确认、变更民事法律关系或以相对方民事责任承担为诉讼目的的争议。这样的民事争议界定既有法文化根基,也可以满足民事诉讼应对公共利益保护的现实需求。

　　综上所述,从诉权主体与客体相结合的角度看,民事诉权的理论框架及其运行机制可以与民事检察公益诉权有效对接。在独立的公益诉权概念框架下进行诉讼体系的大调整缺乏显在的必要性。

　　四、法律监督权衍生的特殊民事诉权

　　民事检察公益诉权由法律监督权衍生而来。法律监督权的监督性程序权力、国家权力、谦抑的权力等特质对民事检察公益诉权必然会产生潜在影响。这种潜在影响集中体现在诉讼系属前。尽管这种潜在影响不直接型塑民事检察公益诉权,但是会使民事检察公益诉权表现出一些有别于其他类型公益诉权的特异之处。

　　(一)以起诉人地位行使诉权

　　《检察公益诉讼解释》第4条规定人民检察院以公益诉讼起诉人身份提起公益诉讼。起诉人是一个有明显的程序当事人标识的概念。我们从法律上承认程序当事人概念,强调程序诉权的广泛性和普遍性的同时,实体权利的保障范围也得到了扩张与加固。程序当事人的观念在我国民事诉讼中对实务界影响越来越大。程序当事人第一层含义的制度目的是为了在争议主体的实体权利主张成立与否存疑的情况下,以实体权利成立与否需审判方才能确定的理念的指引下展开诉讼进程,以此保障诉权。实务中,法院在不予受理案件中作出的裁定书中大都以起诉人的称谓指称提起诉讼的一方。程序当事人第二层含义主要用于解释实体权利与诉权行使主体相分离的诉讼担当情形的当事人主体地位。在公益诉讼中,提起公益诉讼的一方都属于程序当事人。原告的称谓可以被解释为程序上的原告与适格原告,但不能清楚地显现诉权主体并非争议的实体权益的受领者的特殊状况。起诉人则可以非常明确地显示这种特殊状况。检察机关行使的法律监督权是程序性权力。专家学者对法律监督权的这一特性广为认同。有专家阐明,法定程序性是检察权产生和发展的理论基石之一。从价值层面上讲,检察权实现司法公正、实体正义、程序正义和效益等价值理念。国家干预和以保护国家利益、社会利益、公共利益等为宗旨的检察权介入并非无条件的,检察权的价值理念要求检察权行使具有法定程序性,这既是对检察权的加强,也是一种制约。检察机关的法律监督权只是一项程序性权力,仅仅具有程序意义。以起诉人身份行使诉权这一民事检察监督权的特异之处与法律监督权系程序性权力的特质是相通的。

　　行政机关、社会组织提起的公益诉讼也属于诉权行使方与实体权利分离的情况。为何行政机关提起的公益诉讼、社会组织提起的公益诉讼中,行政机关、社会组织的称谓仍然是原告,而启动民事检察公益诉讼程序的检察院称为起诉人呢?这就需要注意到,衍生民事检察公益诉权的法律监督权更确切地说是一种监督性程序权力。监督权威与监督权的有效行使都要求监督者处于高度利益无涉地位。相较而言,这种“利益无涉”要近乎最高标准、最严尺度,否则,监督的正当性无从确立。正因为如此,“利益无涉”的标识意义最明显、最直接的起诉人是民事检察公益诉讼中的检察院的最佳诉讼地位。

　　(二)交纳案件受理费不是诉权行使条件

　　根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第213条规定,缴纳案件受理费也是诉权行使条件之一。那么,对于民事检察公益诉权,实践中是否也将交纳案件受理费作为诉权行使条件呢?最高人民法院颁发的《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》(以下简称《试点工作实施办法》)第22条曾规定,人民法院审理人民检察院提起的公益诉讼案件,人民检察院免交《诉讼费用交纳办法》第六条规定的诉讼费用。《检察公益诉讼解释》中并未做相应规定。笔者发现,在目前的民事检察公益诉讼判决书中,都有诉讼费用负担的判决内容,但未见起诉人已经预交案件受理费的记载。可见,实践中检察民事公益诉讼不以案件受理费预交作为诉权行使条件。万一检察院败诉,诉讼费用如何承担?笔者尚未发现相关裁判文书。这个问题的实质在于检察院提起公益诉讼应不应该缴纳案件受理费?显然,这不是一个可以忽视的问题。在上述《试点工作实施办法》已经随着《民事诉讼法》正式确立民事检察公益诉讼制度而丧失效力后,检察院起诉人不预交案件受理费的法律依据何在?如没有法律依据,检察院起诉人的起诉岂非也应依法按撤诉处理?还需注意到的是,检察院作为公诉人提起的刑事附带民事诉讼中,无论判决还是裁定都没有关于诉讼费用负担的记载。刑事附带民事诉讼在本质还是民事诉讼,因为其与刑事案件并案审理就和刑事诉讼案件一样免交案件受理费,合理性在哪里?最直接的解释就是公诉权背后是国家权力。那么,民事检察公益诉权也由检察院的法律监督权衍生而来,需要将缴纳案件受理费作为诉权行使条件吗?笔者认为答案应该是否定的。通常认为案件受理费属于国家规费。民事检察公益诉讼是检察院依法律监督权,行使提起公益诉讼的职权的方式,将交纳案件受理费作为民事检察公益诉权的行使条件,显然与案件受理费征收目的不相符合。

　　(三)诉权行使方式上的备位性

　　我国《民事诉讼法》第55条规定,人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下,可以向人民法院提起诉讼。《检察公益诉讼解释》第13条规定,拟提起公益诉讼的检察院,应当依法公告,公告期间为三十日。公告期满,法律规定的机关和有关组织不提起诉讼的,人民检察院可以向人民法院提起诉讼。这种在多种公益诉讼诉权中的备位性是民事检察公益诉权非常鲜明的“个性”。在国家治理的大格局中,以监督方式参与治理的检察机关保持谦抑性,有助于行政机关积极主动履职、社会组织充分发挥参与潜能。这种“个性”是衍生民事检察公益诉权的法律监督权的谦抑性特征在民事检察公益诉讼中的映射。

　　结　　语

　　民事检察公益诉讼制度在推进我国治理体系和治理能力现代化的进程中具有重要意义。民事检察公益诉权既是启动民事检察公益诉讼的正当性根据,也是检察院在公益诉讼中享有各项诉讼权利的基础。民事检察公益诉权是检察权场域与审判权场域的“衔接点”。本文从诉权来源与诉权本体应当区分、审判权运行规律独特性的认知基点出发,发现居于民事诉讼基本构造中启动者位置的检察院赖以启动程序的权能应该是权利属性的诉权。在诉诸法院的权利层面,民事检察公益诉权符合民事诉权成立条件;在获得公正审判的权利层面,民事检察公益诉权符合民事诉权的行使条件。因此,它可以与民事诉权理论有效对接。在本质上,民事检察公益诉权是法律监督权衍生的特殊民事诉权。在独立的公益诉权理论框架下进行大规模的公益诉讼制度建构尚无明显必要。法律监督权是民事检察公益诉权的权利来源,对民事检察公益诉权具有潜在影响。因此,这种新型诉权具有以起诉人地位行使诉权、交纳案件受理费不是诉权行使条件、诉权行使方式上的备位性等特性。

　　【作者简介】

　　韩波,中国政法大学教授

　　来源：北大法律信息网