违法无效合同不当得利返还的比例分担（上）

　　摘要：关于违法无效合同的不当得利返还，我国法并无明确规定。两大法系大同小异的做法是“全有全无”，具体为不当得利的违法性抗辩及例外规则体系。我国《民法典》在编纂过程中虽然删除了不法原因给付规则，但仍可通过对第985条的扩张解释，将“全有全无”设定为违法无效合同不当得利返还的一般规则。我国司法实践则沿袭了最高人民法院在股权代持纠纷中所持的裁判立场，基于对原《合同法》第58条的扩张解释，在投资已有增值且国家不予收缴的前提下，采取了在受损人与得利人之间进行“比例分担”的返还方案。英国法从形式主义转向结果主义的最新发展、量化修正的比例原则、股权代持中当事人经营行为的存在，三者共同证立了违法无效股权代持适用“比例分担”特殊规则的正当性；但这项特殊规则不应替代“全有全无”，上升为普适于各类违法无效合同不当得利返还的一般规则。无论是“全有全无”还是“比例分担”，不当得利返还对象原则上不应包括金钱的使用价值。

　　关键词：股权代持  不当得利  违法性  比例分担  比例原则

　　一、问题的提出

　　违法合同被认定为无效后，可能产生不当得利之债。不当得利应如何返还，我国立法与司法实践已形成“全有全无”与“比例分担”两种方案之争。“全有全无”方案，是指受损人可以从得利人处取得的返还额为100%或0%——在不考虑双向返还的情况下，就单一请求权而言，法律不允许法院居中取值。受损人基于其履行无效合同的给付没有法律根据，有权请求得利人全额返还不当得利，是为“全有”；得利人基于交易违法的事实主张违法性抗辩，亦即不法原因给付，从而无须向受损人返还不当得利，是为“全无”。此方案为比较法上通行的，违法无效合同不当得利返还的一般规则。我国《民法典》虽在一定程度上接纳了此方案，但也留下了不小的解释空间。与之相对的，是我国司法实践自生的“比例分担”方案，其发端于股权代持的场景。从最高人民法院（以下简称最高法院）于2012年审结的“华懋金融服务有限公司与中国中小企业投资有限公司股权纠纷案”（以下简称“华懋案”）和其后的数个案件，到《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（以下简称《外商投资企业司法解释（一）》），均体现了最高法院一以贯之的裁判立场：在违法无效股权代持的双方当事人对交易违法均系知情，且国家对交易产生的不当得利不予收缴的情形下，法院可以就增值额在得利人与受损人之间酌定比例予以分担，无须非此即彼地判决全额返还或全额不返还。股权代持合同是实际出资人委托代持人持有公司股权的合同。在商业实践中，交易双方基于多种考虑，可能采用股权代持的做法。如果股权代持是为了规避银行业、保险业或上市公司信息披露等监管规定，则相关代持合同可能被纳入广义的“违法无效”范畴。股权代持合同被认定违法无效后，实际出资人和代持人之间随即形成不当得利之债。作为委托人的实际出资人失去了对公司股权的支配，为受损人。作为受托人的代持人继续保有公司股权，为得利人。由于股权代表着投资利益，得利人是否应向受损人全额返还投资本金及其增值额，遂成为重大的实务难题。从概念的属种关系上讲，违法无效股权代持属于违法无效合同的一种：违法无效合同关系不都是以权利代持为内容，权利代持关系也不都是以股权为标的。所以，当股权代持合同被认定为违法无效后，似应适用违法无效合同不当得利返还的一般规则——“全有全无”。但是，我国法院在处理违法无效股权代持纠纷案件时，往往采取了不同于其他违法无效合同的司法态度。第一，法院不会主动收缴违法代持的公司股权，但对于其他违法无效合同纠纷案件，法院则可能依照职权主动收缴违法标的。第二，法院很少直接裁判将代持的股权变更至受损人名下，而是以现金形式为受损人提供救济，避免了与股东优先购买权规则的冲突，也避免了定向转让上市公司股票引起的麻烦。违法无效股权代持区别于一般违法无效合同的上述特点，为此商事领域不当得利返还适用“比例分担”的特殊规则留出了空间。不过，为何股权代持场景可以适用“比例分担”的特殊规则，其正当性仍有待论证。此外，最高法院在2019年11月通过的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《九民纪要》）中，试图再进一步，将“比例分担”从特殊规则上升为一般规则，普适于借名买房、小产权房买卖、建设工程、借款、租赁等各类违法无效合同场景，更是让“比例分担”的适用范围变得亟待讨论。有趣的是，关于不当得利的违法性抗辩及其例外的传统规则体系，英国法近年来确立了从形式主义到结果主义的转向，引入了比例原则与立法目的考量，也显露出“全有全无”的松动趋势。这个转向的标志同样是一个代持案件，其在英联邦与欧陆的学术界均有相当程度的影响力，对我国“比例分担”及其适用范围的正当性证立有帮助作用。本文以最高法院所持“比例分担”的裁判立场为主线，通过分析“全有全无”与“比例分担”的比较法经验、双方当事人违法时的价值判断困境、立法目的视野下“比例分担”与比例原则的关系，旨在论证违法无效股权代持适用“比例分担”的正当性，提出具体分担方案，并完善违法无效合同不当得利返还规则在一般领域与特殊领域的解释论。

　　二、违法无效合同不当得利返还的一般规则：全有全无之所以说“比例分担”是不当得利返还的商事特殊规则，是因为“全有全无”在两大法系各主要法域均属违法无效合同不当得利返还的民法一般规则。为了便于下文全面论证“比例分担”，本章旨在分析“全有全无”这个比较法上的通行方案，以及我国《民法典》对该方案的解释论。总的来说，“全有全无”中的“全有”情形无需赘述，因为全额返还是不当得利的默认法律后果；难点在于“全无”情形：在何种情况下，得利人可以基于交易违法的事实行使抗辩权，阻却不当得利返还请求权？在何种情况下，受损人可以排除上述抗辩，仍然取得全额返还？

　　（一）两大法系的通行立场

　　若不对违反强制性规定与违反公序良俗这两个概念作严格区分，针对不当得利返还请求权的违法性抗辩及其例外，大陆法系已形成三种立法例。第一种是仅明确承认违法性抗辩，不明确承认例外，代表法域是瑞士和意大利，体现于《瑞士债法典》第66条和《意大利民法典》第2035条。第二种是模糊承认违法性抗辩及例外，代表法域是法国和荷兰，体现于新债法改革前法国司法实践中的“侮辱抗辩”、新债法改革后《法国民法典》第1302-3条第2款、《荷兰民法典》第6:211条。第三种是明确承认违法性抗辩及其例外，且将例外限定于违法原因仅在得利人一方，代表法域是德国和奥地利，体现于《德国民法典》第817条、《奥地利普通民法典》第1174条、《日本民法典》第708条和我国台湾地区“民法”第180条第4项等。总之，大陆法系主要法域在不当得利违法性抗辩上保持了相对统一的认识，即“原则—抗辩—例外”三层递进关系。其中“原则”为：基于违法无效合同的给付，受损人可以主张不当得利返还。“抗辩”为：得利人可以基于交易违法的事实，主张违法性抗辩。“例外”为：受损人可以基于违法原因在得利人一方的事实，排除得利人的违法性抗辩，仍然取得不当得利返还。与大陆法系类似，英美法系主要法域在传统上同样承认不当得利违法性抗辩，区别仅在于其设置了更细化的形式主义“三例外规则”体系。无论法院采纳违法性抗辩抑或根据“三例外规则”之一排除违法性抗辩，就不当得利之诉的结果而言，都属于“全有全无”而非“比例分担”。不当得利违法性抗辩的“三例外规则”体系首倡于英国。在Holman v Johnson案中，曼斯菲尔德大法官（Lord Mansfield）确立了与大陆法系基本相同的第一项例外，即交易的违法性原则上可以成为得利人对受损人的抗辩，但违法原因仅在得利人一方的除外（not in pari delicto）。在Symes v Hughes案中，罗米利掌卷大法官（Lord Romilly MR）确立了第二项例外：“主动放弃机会”（locuspoenitentiae）。按照该例外，受损人若能主动放弃实现违法目的，就可以排除得利人主张的违法性抗辩，取得不当得利返还。该例外由两个要件组成：一是违法目的没有实现，二是此结果源于受损人的主动放弃。在Tinsley v Milligan案中，英国上议院确立了第三项例外，即“依靠原则”（reliance principle）。按照该例外，若受损人能证明自己无须依靠违法事实支撑自己的主张，他就可以排除得利人的违法性抗辩，取得不当得利返还。美国法亦从之，由2011年《第三次返还与不当得利法重述》第32、63条评论部分，可以看出美国大体继受了英国法的“三例外规则”体系。同样，在英美法系频谱中较为接近英国的澳大利亚，以及较为接近美国的加拿大，也都完整继受了英国法的“三例外规则”体系。

　　（二）我国法的立场变迁与解释论展望

　　在《九民纪要》出台之前的司法实践中，许多中院和基层法院对于诸如免考代办驾照、无资质受让宅基地、P2P网贷、代销税务记录等违法无效合同的不当得利返还，采取的正是“全有全无”的做法。当合同被认定为违法无效，若简单适用《民法典》第122条和第157条第1句，结果即为“全有”，受损人有权从得利人处取得全额返还。然而照此方案，无论得利人与受损人参与违法交易的主观恶性孰高孰低，法律一概偏向受损人，保其取得全额返还，难免对得利人不公。因此，“全有”需要“全无”作为补充方才合理——在特定情形下，法律允许得利人主张违法性抗辩，完全免除其返还责任，结果即为“全无”。在民法典编纂过程中，不当得利的违法性抗辩规则曾昙花一现。全国人大法工委民法室在2017年8月的《民法典》合同编（室内稿）第142条第1款规定：“当事人作出给付违反法律、行政法规的强制性规定或者违背公序良俗的，受损失的人不得请求得利人返还利益，但该原因仅存在于得利人一方的除外。”该条正是不当得利的违法性抗辩及其例外规则，与我国学术界关于不法原因给付的通说相符。据此，受损人与得利人进行违法无效交易时，虽然合同无效触发受损人的不当得利请求权，但得利人可以交易违法为由主张不予返还的抗辩，受损人则可以自己不知违法事实为由排除得利人的抗辩。然而，从2018年3月《民法典》合同编（委内稿）第28章起，到2018年8月《民法典》合同编（一审稿）第28章，到2019年1月《民法典》合同编（二审稿）第29章，再到2019年12月首次合编的《民法典草案》合同编第29章，直至2020年5月通过的《民法典》合同编第29章，该条内容均被整体移除。虽然相关资料没有给出移除的理由，但至少说明立法机关对于该规则不甚满意。不满意就直接删除的做法，虽然在法典编纂技术上属于稳妥的选择，但容易让“全有全无”方案中的“全无”结果成为无本之木，导致“全有”结果的泛滥。正如崔建远教授所言，更稳妥的做法，是留待将来区分情形处理，最终承认违法性抗辩及其例外规则。问题在于，在“后民法典时代”，司法实践对“全无”情形的类型化探索，必须建立在有法条可引用的前提上，否则法院判决“全无”就有欠缺法律依据之嫌。有鉴于此，一种解释论上的权宜之策，是扩张解释《民法典》第985条第（三）项——将受损人明知与得利人签订的是违法无效合同，没有给付义务却仍然向得利人给付的行为，界定为“明知无给付义务而进行的债务清偿”这一不当得利返还请求权之排除事由，受损人不得请求得利人返还。因为当违法原因在双方时，基于“任何人不得以不知法律为由而进行抗辩”的法谚，可视为受损人对于交易属违法无效的主观心态为明知。如此，《民法典》第122条（不当得利一般条款）就是“全有”的法律依据，第985条第（三）项就是“全无”的法律依据，二者共同组成了我国违法无效合同“全有全无”的一般规则。不过必须承认的是，上述“122+985”方案的弹性仍然有限，未必能为“将来区分情形处理”的学术愿景提供充分的解释论空间。具体而言，如果将来法院认为有必要在实质上恢复《民法典》合同编（室内稿）第142条第1款的但书，即承认“违法原因在得利人一方”的例外，让受损人可以基于《民法典》第122条得到“全有”的不当得利返还，那么《民法典》第985条第（三）项的“全无”规定确实不会起到妨碍作用，因为“明知无给付义务而进行的债务清偿”的前提是受损人明知，而“违法原因在得利人一方”基本等同于受损人对违法交易的事实并不知情，故第985条第（三）项不适用。但是，倘若将来法院认为有必要借鉴英美法系违法性抗辩的三例外体系，比如接纳“主动放弃机会”的例外，让受损人可以基于《民法典》第122条得到“全有”的不当得利返还，那么第985条第（三）项的“全无”就会起到妨碍作用。因为“主动放弃机会”的经典场景，就是受损人最初明知其与得利人交易的违法无效，且主观上就是在追求达到违法目的，只是受损人在交易完成、目的实现之前，幡然悔悟，主动停止了交易，要求得利人返还不当得利。在这个场景下，受损人悔悟的事实，并不能改变其在向得利人进行给付时系“明知无给付义务”，因此符合第985条第（三）项，返还结果仍然是“全无”，而非第122条的“全有”，这导致我国注定无法接纳“主动放弃机会”的例外。当然，抛开立法论不谈，只就解释论而言，“122+985”方案恐怕已经算得上是基于《民法典》现有法条所能想到的最佳方案了。

　　三、违法无效股权代持不当得利返还的替代方案：比例分担

　　得利人与受损人双方违法的不当得利返还，在两大法系都是价值判断层面的两难问题。一方面，从结果上看，确实是得利人获利而受损人买单，不当得利法似乎不应容忍这种“无法律根据而保有利益”情况的存在；另一方面，从原因上看，毕竟是违法的受损人将自己置于法律秩序之外，不当得利法似乎又不应施以援手。或许是基于类似的考虑，我国最高法院在审理违法无效股权代持纠纷案件和制定相关商事司法解释的过程中，逐渐演化出了“比例分担”的特殊规则，并未选择适用违法无效合同“全有全无”的一般规则。

　　（一）股权代持价值判断上的两难困境

　　针对“全有全无”方案在违法无效股权代持场景的适用，我国商法学者曾简要地表达过质疑：当委托人和代持人对于代持合同的违法性均属明知时，将代持股份的当前现金价值全额判给任何一方都不公平。然而，如果不适用“全有全无”的一般规则，又该适用怎样的特殊规则呢？对于这个棘手的问题，商法规范的制度供给明显不足。首先，《公司法司法解释（三）》第24条选择了先易后难的路径。该条虽然澄清了股权代持合同的效力认定规则，却搁置了合同无效后的返还规则。其次，无论是信托型股权代持还是代理型股权代持，它们的共性规则是信义义务规则体系，其中就包括信义义务人的无私利义务——股权代持人无论作为信托受托人还是代理人，均不得从代持关系中谋取私利。适用此规则看似可以帮助投资人取得全额返还，但实际上于事无补。因为无私利义务存在的前提是信义关系的存在——在违法无效股权代持中，既然代持合同无效，信义关系不存在，那就根本没有无私利义务的适用余地。最后，学术界和实务界在论及股权代持时，也普遍存在“重合同效力、轻返还后果”的问题，并未就违法无效股权代持的返还方案给出明确建议。然而，认定股权代持合同的效力和处理无效后的返还问题在逻辑上是相互牵扯的，返还后果会影响法官在处理效力问题上所持的价值判断。如果法官知道，只要自己判决代持合同无效，返还后果必然为“全有全无”，那么他就会被束缚手脚——或出于对一方“血本无归”的同情，或出于对另一方“盆满钵满”的不认可，只好判决合同有效，以保证双方在合同履行中各有所得。相反，如果立法上给出了不当得利返还的“比例分担”方案，那么法官就会知道，即使判决代持合同无效，依然可以避免一方获得全额利益、另一方承担全额损失的极端结果，那么他就可以更从容地认定代持合同的效力。或许正因为此，发源于我国股权代持司法裁判实践中的“比例分担”逐渐浮出水面。

　　（二）股权代持司法实践中的比例分担

　　“比例分担”立场源于最高法院对《合同法》第58条第2句传统解释论的突破。《合同法》第58条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”此条虽然在《民法典》合同编中被移除，但其基本内容在《民法典》总则编第157条中得到了延续。根据此条第1句，似可得出此条能在整体上适用不当得利的结论。然而，此条第2句采用了损害赔偿语境下常用的“赔偿”一词，而非不当得利语境下的“返还”，暗示其调整对象不是不当得利。对此，《合同法》时期的主流释义书均未明确回应。我国学术界通说则倾向于否定立场，即将第2句的适用范围解释为缔约过失，而非不当得利；《民法总则》第157条的评注也延续了这种通说。尽管如此，《合同法》第58条第2句“比例分担”的适用范围却在股权代持的商事司法裁判中被扩张到了不当得利，最著名的案例当属最高法院2012年审结的“华懋案”。该案所涉股权代持发生在香港回归之前，被告香港华懋公司欲通过股权投资，从当时即将上市的民生银行中获利。或为绕开《关于向金融机构投资入股的暂行规定》第12条禁止外资向中资金融机构投资的规定，华懋公司与原告中国中小企业公司签订委托投资协议，约定由华懋公司向中小企业公司汇款，中小企业公司则用收到的款项购买民生银行原始股。购得股权登记在中小企业公司名下，中小企业公司会根据华懋公司的意愿行使表决权，并为华懋公司的利益保有股权及输送红利，双方遂形成股权代持关系。后双方关系破裂，中小企业公司以股权代持违法为由起诉华懋公司，请求法院确认代持关系无效，认定双方为借款关系，并同意返还约9000万元投资本金和约4500万元利息。北京高院一审支持了中小企业的诉讼请求。华懋公司于是上诉至最高法院，要求中小企业公司向其返还约5亿元的投资价值，其理由是上述投资的本金、利息和股权增值收益均为中小企业基于无效合同持有的不当得利。在股权代持合同的效力认定上，最高法院支持了北京高院的立场，认为这份代持合同属于“以合法形式掩盖非法目的”，违反《合同法》第52条第（三）项，应归于无效。但在合同无效的不当得利返还后果上，最高法院否定了北京高院的意见并认为：首先，股权增值虽远大于投资本金，但二者之间存在客观实在的关联，均属中小企业的不当得利；其次，《合同法》第58条第2句可以适用于不当得利纠纷，按照双方违法程度和实际情况，不当得利返还额被确定为股权增值、投资本金以及红利之和的40%。由此，最高法院将《合同法》第58条第2句的适用范围从缔约过失扩张到了不当得利，并确立了当违法原因归咎于双方时，法院可以对返还额进行比例分担的先例。此后，在“杨金国、林金坤股权转让纠纷案”中，最高法院再次认为：首先，双方的股权代持合同违反了当时《证券法》第63条和证监会《上市公司信息披露管理办法》第3条关于如实信息披露的规定，削弱了法律对非特定投资者的保护，损害社会公共利益，所以股权代持合同违反《合同法》第52条第（四）项，应归于无效；其次，关于合同无效的不当得利返还后果，应整体适用《合同法》第58条，公平分割委托投资利益。可见继“华懋案”后，最高法院再次将《合同法》第58条第2句适用于不当得利，并对得利采取了“比例分担”的立场。类似的裁判思路又如“福建伟杰投资有限公司、福建天策实业有限公司营业信托纠纷案”,最高法院认为：首先，双方的股权代持信托合同违反了原保监会《保险公司股权管理办法》第8条关于禁止保险公司股权代持的规定，削弱法律对非特定被保险人的保护，损害社会公共利益而归于无效；其次，应根据合同无效而非解除的后果分配原被告双方的利益。其实，最高法院“比例分担”的裁判思路早在“华懋案”审结的两年前就有迹可循。《外商投资企业司法解释（一）》第18条规定，当实际投资者对名义股东基于合同无效提起不当得利之诉时，若投资增值，则返还额应包括股权投资的本金及部分增值收益。至于部分增值收益的比例分担标准，则应“根据实际投资者的实际投资情况、名义股东参与外商投资企业经营管理的情况”合理分担金额。同时，根据《外商投资企业司法解释（一）》第19条，若投资贬值，则实际投资者可以得到现存价值的全额返还，但不能请求名义股东支付投资贬值之前的，与投资本金相当的金额。结合上述两条规定及其释义可知：一方面，最高法院遵循了我国学术界的通说，即《合同法》第58条第2句为缔约过失规则而非不当得利规则；但另一方面，最高法院又采取限缩解释的技术，将缔约过失的适用范围限定在股权投资贬值的情形，从而保留了当股权投资增值时，《合同法》第58条第2句可以被解释为不当得利规则的可能性，为“比例分担”的立场找到了法律依据。

　　作者：吴至诚