《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》理解与适用（下）

　　（三）违约金司法调整的有关问题

　　《纪要》第11条规定了违约金司法酌增酌减的有关问题，在合同法解释二第28条、第29条规定的基础上作了相应调整。具体如下：

　　一是违约金计算基础的问题。明确违约金调整的基础应当按照民法典第五百八十四条规定确定，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

　　调研过程中，对于违约金司法调整的计算基准存在不同意见。

　　少数意见认为，约定的违约金系当事人意思自治的结果，应当尽量尊重，即使过低需要酌增，以实际损失为限有合理性，有利于平衡双方当事人的利益。

　　多数意见认为，明确按照民法典第五百八十四条规定的损失范围来确定违约金调整的基准，有利于充分救济守约方的利益，惩处违约行为，维护诚信原则。

　　学术界也认为，因违约所造成的损失除了要包括实际损失之外，还应当包括可得利益的损失，因为只有在调整的标准包括可得利益损失的情况下，才能使非违约方因违约金责任的承担而达到如同合同被完全履行时一样，即就像没有发生违约行为一样。

　　《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称九民会纪要）第50条规定：认定约定违约金是否过高，一般应当以合同法第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。这一规定具有合理性，应当予以吸收。同时，认定违约金低于所造成的损失，也有必要坚持同一标准。

　　综合考虑各方意见，并征询立法机关意见，我们采纳了多数意见。由于将申请司法酌减的计算基准由原来的实际损失改为民法典第五百八十四条规定的损失，本条相应地在人民法院应当兼顾的综合因素中删除“预期利益”，因为预期利益因素已包含在民法典第五百八十四条规定的“损失”当中。

　　在具体适用时，要注意对本条规定的“综合因素”的把握。

　　本条列举了两个因素：

　　一是合同履行情况，包括瑕疵履行的严重程度、迟延履行的时间长短、部分履行对合同的影响程度，等等。例如，如果部分履行对合同整体的影响程度很轻，可以适当调整违约金数额，但如果部分履行直接影响合同目的的实现，则应当审慎酌减违约金。

　　二是当事人过错程度。对于当事人恶意违约的场合，人民法院在调整违约金时应当体现出对当事人主观恶性的惩罚。双方都有违约的，在调整违约金时也要充分考虑双方违约程度的大小、主观恶性的大小，等等。需要特别注意的是本条的“综合因素”不限于列举的两种情形，还包括其他因素，由法官根据案件的具体情况考虑。

　　比较典型的因素包括：

　　（1）当事人的主体身份。如当事人是否为商事主体、是否为格式条款提供方，等等。调研过程中，许多法院提出调整违约金时应当区分商事合同还是民事合同。考虑到我国采取的是民商合一体例，在立法层面未明确采用商行为、商主体的概念，而且理论上也很难界分商主体与普通民事主体、商行为与一般法律行为，因此不宜在规范层面作出绝对的区分，但是不妨碍法官根据案件具体情况将当事人的主体身份纳入考虑范围。如果债务人是商事主体，其对违约风险的预见和控制能力更强，因此在酌减违约金时就要更加审慎。另外，格式条款提供方请求减少违约金的，一般也要十分慎重。

　　（2）当事人约定违约金的目的。如果当事人约定违约金的目的本身带有惩罚性质，又不存在其他显失公平的因素，此时就要尊重当事人的意思自治，不能因为司法干预而使当事人约定的违约金目的完全落空。

　　（3）其他因素。实践中，实际损失、可得利益损失有时难以确定，可以斟酌考虑合同标的的总价款、一定倍数的租金或者承包金、通常利率的一定倍数、投资性合同中投资总额的一定比例等等。

　　在具体适用时，还要注意民法典第五百八十四条规定的损失的认定标准。人民法院在认定民法典第五百八十四条规定的“因违约所造成的损失”时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的合同履行后可以获得的利益总额中扣除违约方订立合同时不可预见或者不应当预见到的因违约所造成的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方与有过失所造成的损失以及必要的交易成本。

　　二是违约金司法酌减的举证责任问题。本条吸收九民会纪要第50条、最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称民商合同纠纷意见）第8条的内容，增加了违约金司法酌减的举证责任的规定。

　　对于本条规定的“相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据”，有不同意见。

　　反对意见认为“相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据”的规定不合理，理由是守约方依照约定主张违约金具有合同上当然的合理性，不应当再要求守约方承担对违约金的举证责任。

　　我们经研究认为，一方面，这一举证责任分配的规则在民商合同纠纷意见中已有明确规定，而且实际效果良好。另一方面，从法理上讲，举证责任应该由主张调整违约金的一方承担，但是有可能该方无法得知对方损失的大致范围，所以相对人也应提供相应证据证明。合同法解释二的起草资料也显示解释制定者倾向认为，违约方需要提供足以让法官对违约金约定公平性产生怀疑的证据，然后法官可将举证责任分配给守约方。理由是违约方提出调整违约金的主张必须要有举证的责任，这符合“谁主张、谁举证”的一般规则，但考虑到证据掌握情况，比如违约方不可能举出守约方损失全部证据等因素，因此分配给其举出让法官对违约金约定公平性产生怀疑的证据即可。是故，赋予守约方相应的行为意义上的提交证据义务，既符合案件的实际情况，也较为公平合理。

　　此外，本条规定的30%的标准系沿用自合同法解释二第29条第2款的规定，以保持法律适用的连续性、稳定性和统一性。

　　（四）其他相关问题

　　除上述问题外，《纪要》第2-4条、第6-10条，都是清理民通意见和合同法解释一、合同法解释二时予以保留并根据民法典和有关方面意见进行修改后形成的条文。

　　一是根据民法典的规定对应修改原条文引用的条文序号。

　　二是对标民法典对民法通则、合同法的修改相应调整表述、删除已被民法典吸收的内容。如《纪要》第3条、第4条关于欺诈和胁迫的规定，较原条文在表述上作了调整，以体现民法典关于第三人欺诈和胁迫的规定。

　　三是根据有关方面的意见新增了部分内容。如《纪要》第9条新增了举证责任的规定：“当事人对于其所主张的交易时交易地的指导价或者市场交易价承担举证责任”。

　　除了《纪要》第一部分规定内容外，民通意见和合同法解释一、合同法解释二还有其他内容在司法实践中仍然具有指导价值，因此《纪要》第12条专门规定了其他条文如何继续发挥指导作用。

　　要注意的是，实体性的内容必须不与民法典的精神冲突，且在实践中行之有效。如民通意见第3条、第4条关于限制民事行为能力人从事的民事活动是否与其年龄、智力、精神健康状况相适应的认定问题，第11条关于监护人监护能力的认定问题，合同法解释二第2条规定的订立合同的其他形式问题，等等。程序性的内容必须不与民诉法及相关法律的精神冲突，合同法解释一第17条代位权诉讼中债权人申请财产保全应当提供相应的财产担保，民通意见第32条关于失踪人的财产代管人可以作为原被告起诉应诉的规定，等等。

　　上述内容在新司法解释出台前，仍可作为司法实践的参考。例如，失踪人的财产代管人的诉讼地位问题，理论上有一定争议，有的认为应作为原被告，有的认为应属于失踪人的法定代理人，但实践中基本按照民通意见第32条规定将财产代管人列为原被告，因此在新解释对此作出明确前，原有做法仍可以继续沿用。

　　四、关于民法典及相关司法解释的新旧衔接适用问题

　　关于本部分规定，要特别注意准确把握以下3个问题：

　　一是司法解释的时间效力问题。一般而言，司法解释溯及适用于所解释的法律的施行时间，例如，合同法解释一、合同法解释二原则上溯及适用于合同法的施行时间。但本次司法解释清理中新制定的司法解释、修改决定和废止决定均是与民法典同步施行，即自2021年1月1日起施行。原则上，这些司法解释只向后发生效力，例外情形下才有向前发生效力的可能。把握上述司法解释时间效力问题的基本思路是以时间效力规定为依据。即根据时间效力规定应当适用民法典的，可以同时适用与民法典配套的新制定的司法解释和修改决定中根据民法典修改后的司法解释条文；根据时间效力规定应当适用当时的法律的，可以同时适用根据民法典修改前的司法解释和根据废止决定废止前的司法解释。但是，具体的法律或司法解释对某司法解释的时间效力问题另有规定的除外。当然，由于本次司法解释清理是全面清理，部分司法解释的修改是为了与相应法律保持一致，例如有的修改是根据2017年修正后的民事诉讼法作出的修改，此种情形并不涉及与溯及适用民法典的衔接问题。

　　二是司法解释的引用问题。如前所述，民法典施行后的一段时间内，被废止的合同法等法律及司法解释，以及根据修改决定修改前的司法解释，仍然有适用的空间；加上本次司法解释清理对司法解释作了大批量的修改，可以说是史无前例，因而如何引用有关的法律和司法解释是各级人民法院在审判实践中十分关注的问题。

　　对此，可以按照以下思路办理：

　　（1）关于引用已废止司法解释的问题。根据案件情况需要引用已废止的司法解释条文作为裁判依据时，在裁判文书中先列明时间效力规定相关条文，后列明该废止的司法解释条文。这样就明确了本案裁判适用的是原有法律及司法解释的内容，这当然就包括已被废止的司法解释。需要同时引用民法通则、合同法等法律及行政法规等的，按照最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》确定引用条文顺序。

　　（2）关于引用修改决定所涉及的司法解释的问题。裁判文书中需要引用修改决定涉及的修改前的司法解释条文作为裁判依据时，先列明时间效力规定相关条文，后列明修改前司法解释名称、相应文号和具体条文。需要引用修改后的司法解释作为裁判依据时，在其名称后面以括号形式注明该司法解释的修改时间。本次司法解释清理采取一个修改决定修改若干个司法解释的方式，根据修改决定修改后的全文没有对应的文号，为便于区分，可在修改后的司法解释名称后注明修改时间。

　　（3）关于引用民法典有关规定的问题。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，根据时间效力规定应当适用民法典的，同时列明民法典的具体条文和时间效力规定的相关条文。民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，当然适用民法典，因此裁判文书引用法律、司法解释时不必再引用时间效力规定的相关条文。

　　三是按照时间效力规定第2条规定溯及适用的层报问题。时间效力规定第2条规定了溯及适用民法典的三个有利于标准，即更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的，可以溯及适用民法典。但是有利溯及的标准需要严格限定，如果泛化有利溯及的标准和范围，无疑会冲击法不溯及既往的基本原则，改变当事人根据旧法所形成的合理预期，破坏社会生活和交易秩序的稳定；而且还可能会出现有的法院裁判溯及适用民法典某一条文，有的法院则不溯及适用的问题，影响法律秩序的统一。

　　为确保民法典适用的统一性，《纪要》第18条规定了溯及适用民法典的层报程序，要求除时间效力规定第二部分所列具体规定外，人民法院认为符合时间效力规定第2条规定，可以溯及适用民法典的，应当遵循以下程序：

　　先由办案法院做好类案检索，经本院审委会讨论通过后层报高级人民法院；高级人民法院审委会讨论后认为符合时间效力规定第2条规定，应当溯及适用民法典的，报最高人民法院备案。

　　这样规定的主要考虑是：第一，充分保护当事人的合理预期，避免有利溯及的滥用；第二，民法典条文众多，有些内容如何适用还要进一步加强研究和总结经验，通过层报程序可以避免具体列举不全带来法律适用上的困难；第三，确保民法典新旧衔接适用裁判尺度在全国范围内的统一。

　　来源：《人民司法》2021年第19期

　　作者：郭锋 陈龙业 蒋家棣