【专项研究】不作为正犯与共犯之区分：实践发现与理论形塑（二）

　　（二）我国司法实践的阵营取向

　　首先，在根本主张这一维度上，原则帮助犯阵营、原则正犯阵营和具体判断阵营的区别体现在不作为参与共同犯罪的正犯与共犯的比例上。若判决中认定正犯的比重极大，则我国司法实践可能契合原则正犯阵营；若该比重极小，则可能更符合原则帮助犯说；若这一比例居中，则可能倾向于具体判断的主张。笔者搜集的40个不作为参与共同犯罪的判决可分为三类：第一，涉及作为加功不作为犯的案件有1起，法院认为不作为人为主犯，作为人教唆帮助其不作为的构成从犯。[56]这一结论在理论上并无争议。第二，涉及两个以上不作为共同犯罪的案件共有14起，其中6起案件法院明确区分了主从犯，另外8起案件法院认为各共犯人作用相当，不必区分主从犯。第三，涉及不作为加功作为的案件有25起。有9起案件对不作为人认定了主犯，16起案件认定了从犯。

　　上述数据能够让我们得出以下结论：第一，有的学者推测，我国司法实践可能与日本一样，存在法官滥用裁量权而偏向认定主犯的现象，因此应通过采取原则帮助犯理论进行纠偏。[57]但是从数据来看显然不是这样。第二，我国司法实践对于二个以上不作为人共同犯罪的，并非全部认定为正犯，而是既有正犯也有共犯，说明其认为不同义务类型的违反对共同犯罪所起的作用大小不同，这与原则正犯阵营存在明显区别。第三，也是最为关键的，不作为参与作为犯罪的判决中，不作为主从犯的认定比例接近1∶2，这说明实践中既没有全盘采取原则正犯说，也没有全盘采取原则帮助犯说，而是要么偏向具体判断阵营，要么倾向于原则帮助犯阵营为主、各种阵营混合的做法。

　　其次，在核心概念这一维度上，可通过检测各阵营的核心概念在判决中的解释力度，亦即哪一概念能够更好地解释判决规律，来勾勒整体判决立场。若实践更契合原则帮助犯的立场，以支配概念应该能够解释绝大部分判决结果，反之，若与原则正犯、义务区分的立场相符，则从义务、义务区分的角度去解释判决将更为顺畅。

　　第一，以“支配”梳理判决。一方面，从行为支配角度来看，在不作为参与作为犯罪的25个判决中，有3起案件明确指出不作为人“没有直接参与”或者说“没有实施”具体的构成行为，情节较轻，构成从犯。[58]从理论上来解读“未直接参与”，可以认为判决采取了犯罪行为支配理论。可是，更多的判决将那些没有直接参与的行为人也认定为主犯。例如，在蒋娇君等故意伤害案中，被告人莫亚放任蒋娇君伤害二人共同所生的儿子，一直旁观而没有参与的，判决认定为主犯；[59]在兰某洋等故意伤害案中，两被告人在捆绑“小偷”后，村民将小偷殴打致死的，在这个过程中，兰某洋等并没有实施殴打行为，同样被认定为主犯；[60]在孙某某等故意伤害案中，“孙某某肩负管理维护秩序和规范其他保安行为的双重职责，但是在本案中孙某某既没有对其先行行为产生的不良后果予以有效制止也没有对保安殴打乘客行为予以遏制，孙某某的不作为行为扩大了危害结果的发生”，也被认定为主犯。[61]可见，判决整体未能肯定行为支配。

　　另一方面，从因果支配、结果回避可能性的角度来看，没有一个判决以不作为人履行义务所能避免结果发生的概率来确定其构成主犯还是从犯。实际上，很多案件中行为人有极高的结果避免可能性，法官也仅认定其为从犯。例如，在叶华诈骗案中，被告人能够轻易地阻止交通肇事者冒用自己的身份进行保险理赔，但并没有阻止，法院认定其成立从犯。[62]再如，在熊某某、欧某某诈骗案中，被告人作为合约采购部经理和车间主管，明知他人在电子秤上弄虚作假，只要履行职责就几乎可以确定阻止该犯罪的发生，但法院仍然将被告人认定为从犯。[63]

　　第二，以“义务（义务区分）”梳理判决。司法实践中一半以上的判决将不作为人认定为从犯，显然没有采用原则正犯的立场。值得考虑的是判决是否呈现出依据不同义务来认定正共犯的规律。

　　案例群一：关于场所管理的判决共有3个。在徐某某强奸案中，被害人和实施强奸行为者（被告人的外甥）均在被告人住所夜宿，被告人对其外甥强奸行为未加阻止；[64]在张杰等强奸案中，被告人为被害人提供住宿，但没有阻止他人在其住所内对被害人实施强奸行为；[65]在杨某某组织卖淫案中，作为涉案浴场的实际经营者，对员工组织的卖淫行为不闻不问，仅按时收取经营收入。[66]上述三个案件，法院均将被告人认定为从犯。

　　案例群二：关于监督他人的判决共5个，其中法院认定保证人为主犯的有4个，包括：蒲某某破坏生产经营罪中，被告人身为组长有义务制止事态扩大，竟不履行职责，最终酿成恶性群体事件；[67]隋某某销售假药案中，被告人作为法定代表人对其兄（总经理）销售假药的行为予以纵容；[68]孙某某故意伤害案中，被告人作为队长，没有制止其他保安对被害人的伤害；[69]杨飞、高永贵危险驾驶案中，被告人作为驾校教练明知学员醉酒仍放任其驾驶。[70]不过，在吴某甲故意杀人案中，被告人作为酒店保安经理，放任员工殴打被害人的，法院认为行为人没有直接参与殴打行为，构成从犯。[71]总的来看，在监督他人案件中，法院判定为主犯的占绝大多数。

　　案例群三：关于保护类义务，可以分为对人身的保护和对财产的保护。前者仅有1个判决，涉及亲子间保护义务，即蒋娇君等故意伤害案，被告人莫亚在蒋娇君伤害二人共同的孩子时仅在旁边观看。法院认定被告人莫亚构成主犯。不过，人身保护类犯罪样本过少，还难以认定判决持何种立场。后者共13个判决，均为有管理、保护财产义务的行为人不履行其职责，不阻止其他人盗窃所保护的财产的类型。其中有10个判决认定了从犯，3个判决认定了主犯。从判决比例来看，似乎在财产犯罪中更偏向原则帮助犯理论，但是，这类判决中有如下两个重要的现象引人注意：一是关于“不作为”本身的认定。义务人事前和实施者进行过商议，事后收取了一定好处费的，法院均将谴责重点放在不履行职务上，认定其成立不作为犯，[72]只有当义务人在共同犯罪中还积极实施了大量的作为时，判决才不再坚持其不作为犯的性质。[73]从这一点来看，法院非常重视义务不履行在整个犯罪中的角色，这和原则帮助犯阵营只要有作为就认定为作为犯的做法截然不同。二是义务人所处的地位对正共犯的成立发挥着重要影响。义务人系保安、押车员、装卸工等具有一般监管职责的，往往成立从犯。义务人所处的监管地位比较高，或者与财产具有更紧密的关联时，往往成立主犯。例如，在吴涛等盗窃案中，被告人证实，如果自己不同意同案犯偷煤，后者就不能偷走煤。这一因素非常重要。进入厂区偷煤需要用挖掘机装载，无论如何都会被发现，只有被告人不履行义务甚至进行一定程度的遮掩，才可能使得犯罪顺利进行。[74]再如，在逯某某职务侵占案中，被告人利用自己经手废旧物资外卖的职务便利，与同案犯商议、配合，在检查车辆时故意不作为，与同案犯共同侵占本单位财物。[75]被告人的职务与财产具有非常紧密的联系，成立主犯。在骆某某等盗窃案中，这一特点体现得更为明显。法院重视骆某某作为公司护矿队长这一重要的监管职责，以及其前期参与的磋商，认定其不作为成立正犯，但对于普通护矿人员、负有一般监管义务的宋某，即使参与了磋商，也认定为从犯。[76]

　　案例群四：涉及先前行为保证人的有3个判决，一是兰某洋等故意伤害案，兰某洋、兰某欢二人控制身份不明的被害人后，未承担保护被害人的责任，未能有效阻止其他人群殴被害人，致其死亡。法院认定二被告人为主犯（作用较小的主犯）。二是南某某故意伤害案，被告人与其他同案犯在与被害人发生冲突后，被害人逃离。被告人跟随其他同案犯到达第二现场后，明知可能会发生伤害被害人的结果但并未阻止。法院认定被告人成立从犯。[77]三是范某某故意杀人案，范某某打伤被害人后没有阻止他人殴打和焚烧被害人。法院认定范某某成立从犯。此类型的案件数量较少，且互相冲突，未能呈现明显的判决规律。

　　综上，通过对核心概念、根本主张这两个维度的分析，可了解司法实践的阵营选择。首先，从主从犯的判决比例分析可以初步推断，司法实践中没有一边倒地采用原则帮助犯说和原则正犯说。其次，以原则帮助犯说的核心概念“支配”来梳理司法判决是“梳不通”的，极少数的判决似乎向支配靠拢，但更多的判决体现了完全不同的思路和相反的判决结果，以“义务”概念来梳理司法判决更是如此。不过，根据不同的义务对判决分类后，可观察到各类案例群在多数情况下能够呈现出较一致的结论或者至少是判决规律。具体而言，在监督他人类义务中，倾向于成立正犯；在监督危险源，如场所管理类义务中，法院没有争议地认为义务人成立从犯；在保护财产法益类犯罪中存在判决规律，法院重视对义务履行的独立评价，并且是否成立正犯与义务人所处的地位有关。但是，保护人身法益的义务和先前行为义务类型中，暂时没有发现相关判决规律。因而可以推断实践中的主张最接近义务区分阵营。

　　（三）消极判断

　　我国司法实践更契合于义务区分阵营，说明其认可不作为犯具有独立于作为犯的价值和特质。站在义务角度、重视义务履行对正共犯判断之影响的立场，承载着通过推进不作为犯罪的处罚来强化社会治理的功能。这种社会功能本身没有问题，并不违反公平正义的基本理念。不作为犯是否被期待发挥更重要的作用，取决于不同的社会发展阶段。传统刑法以“暴力犯罪”作为核心，且强调严格的罪刑法定，不作为自然难以和作为相比。但现代以来，犯罪的整体形态分布发生了变化，暴力犯罪依然存在，同时更为“文明”的犯罪急剧增多，通过打击不作为犯罪来保障社会的需求持续上升。根据不同时代的犯罪特点，对不同犯罪形态的打击力度进行调整，这是对刑事司法的必然要求。诚然，对这一功能的过度诉求可能会出现问题。但是，对共同犯罪中不作为参与的法律评价进行调整，并未关系到罪与非罪、合法与违法的基础问题，不同阵营只是侧重于不同的经验事实，或者对同样的经验事实赋予了不同的比重，进而得出了自己的价值主张。基于此，笔者认为没有理由反对采用义务区分阵营。

　　四、面向法益侵害的义务区分理论

　　在确定我国应采取义务区分阵营之后，需要建构具体理论。一方面，该理论应遵循义务区分阵营的基本体系逻辑，即以作为和不作为的实质共性来指导义务区分；另一方面，既然阵营的确定来自实践立场，该理论的逻辑推论就应当与经验现象外洽，[78]最大限度尊重既有实践规律，并能够解释实践中模糊不清的地带。

　　（一）基本观点

　　根据我国《刑法》第26和27条，我国对于主犯和从犯的判断，是以行为人在共同犯罪中起主要作用，还是次要作用或者辅助作用为标准。据此，不论是作为的共同犯罪，还是不作为参与作为、作为参与不作为的犯罪，都需要通过比较各行为人在共同犯罪中所起的作用、贡献来区分主从犯。

　　笔者提倡面向法益侵害的义务区分理论。首先，关于作为和不作为的比较基点。基于大陆法系“犯罪是行为、犯罪的本质是法益侵害”这一主流认识，不论是作为犯还是不作为犯，对犯罪的贡献大小都应当理解为行为对法益侵害的贡献大小，在这个意义上，作为和不作为即使在存在论上千差万别，但有实质的共性，即都借助改变或不改变因果流程，对法益施加影响。据此，“应当充分考察各个行为人的行为危险性或者风险性在因果链的流程中具有什么程度的强弱以及大小问题”，确定“河的本流与支流”。[79]在不作为犯中，就是考虑其不作为的危险性在因果流程中可能发挥的作用。

　　其次，关于不作为的贡献之衡量方法。不作为犯的行为形态表面上看只有一种，即不作为，但是，这并非不作为的行为实质。不作为并非单纯的什么也不做，而是不履行特定义务的行为，由于义务的种类是有限的，则不作为的行为样态也是预设的、有限的。从存在论来看，不作为在因果流程中没有任何位置，但实际上不作为并非游离于因果流程之外，而是根据义务类型的不同，被法律预设了其原本应该在因果流程中所起的作用，在作为犯制造了河的本流之后，有的义务被期待在河的本流发挥阻断作用，有的则仅被期待截断河的支流。义务的不同反映了其在因果链的流程中所起的作用不同，也导致了行为危险程度的不同。义务和法益的发生关联的方式中，就预设了不同的义务在因果流程中的贡献大小。即，根据义务类型来判断正共犯。

　　（二）一般规则

　　根据义务与法益的关联方式和程度的不同，面向法益的义务区分理论存在两个具体规则。一般规则是，以各义务原本被期待在因果流程中所处的位置来判断不作为对法益侵害的作用大小。

　　首先，当义务内容是保护人身法益时，作为人制造了“河的本流”后，义务人是因果流程中的一道全面屏障，无论作为人采取何种方法，义务人都必须与其“对冲”、全面切断“河的本流”。义务人与作为人的因果贡献是相当的，应当成立主犯。例如父母一方对未成年子女进行伤害、杀害，另一方不加阻止的，均应当认定为主犯；当侵害由第三人实施，父母与该第三人存在共同犯罪的故意时，父母也应当构成主犯，在缺乏共同故意时成立同时犯；当父母明知第三人在侵害自己的未成年子女，但因为恐惧缺乏作为可能性时，不构成犯罪。[80]在夫妻存在保护义务的场合也是如此。实际上，即使在极度强调去规范化的日本，相关判决也通过对不作为的保护者论以正犯，显示出对这类主体要素的看重。[81]

　　其次，在义务内容是保护财产时，由于义务主体和财产法益之间存在不同的紧密程度，情况较人身保护更为复杂，不能一概而论。义务人处于对财物全方位控制的地位时，实施财产犯罪者必须以不作为人为核心来筹划犯罪，此时不作为人当然属于正犯；反之，像保安、仓库管理员等对财产不具有完全的支配，仅仅是财产安全保护中的某道防线，其不阻止他人盗窃的，实质上相当于为窃贼打开大门，为实行犯提供便利、契机，这一义务内容自始决定了其在整个犯罪过程中起配合作用，成立从犯。

　　再次，在监督危险源的情况下，当危险源是实施犯罪者时，或者说当该危险源开启了河的本流时，义务人被期待起到阻止该犯罪人行为的作用，即切断“河的本流”，因此，该义务人也应当是主犯。例如，上级对于下级在职责范围内的犯罪有阻止的义务，父母对于未成年子女犯罪亦然，不阻止时均成立主犯。当危险源是被第三人用于犯罪的工具、为第三人的犯罪提供契机、便利时，义务人所起的作用仅限于切断工具与第三人的关联，这种关联属于“河的支流”，义务人成立共犯。例如，场所管理人有阻止他人借助场所实施犯罪的义务，不履行该义务时均成立共犯。

　　关于一般规则，需要说明以下两点：第一，通过不同义务类型进行正共犯区分，是以不作为人具备保证人地位为前提的。也就是说，在具体案件中，应先根据保证人理论判断行为人是否具有义务，再考虑其构成正犯还是共犯。笔者在保证人地位上赞同结果原因支配说，故通过判断不作为人是否对造成结果的重要原因存在事先的支配来决定是否成立保证人地位。[82]进一步的，再判断该保证人地位对于法益的影响属于“河的本流”还是“支流”，来考虑其构成正犯还是从犯。在保证人地位上采取结果原因支配理论，但在正犯判断上采取义务种类区分说，这并不矛盾，反而可以避免以结果原因支配说同时作为正犯判断标准的不足。[83]

　　第二，笔者主张的义务区分不同于义务区分阵营的任一理论，而是以法益侵害作为上位概念，以义务在因果流程中的位置所决定的对法益之预期影响为判断标准。虽然在分析过程中借助了机能二分说，但避免了机能二分说“仅仅是一种分类，缺乏法理依据”的质疑，也避免了该说“一刀切”导致的不合理结论。[84]此外，还存在其他质疑。一是如何合理区分保护法益和监督危险源的保证人。诚然，“刑法上的保证人义务的本质在于，无论是从哪种关系来推导保证人义务，最终都会指向结果的发生这一点。”[85]但是，笔者在正共犯的判断上强调的是义务主体如何与结果发生关联，即义务的产生根据是来源于行为人和被保护法益之间的关系，还是和侵害源之间的关系。[86]泳池救生员并不能像对狗、对枪支、对危险腐蚀品那样，对水这种危险源进行控制、管理，其救生义务并非来源于与水这种危险源的联系，而是源于与被保护者之间的关联。消防员也是如此。消防员无法扑灭火时，显然对火缺乏支配，但此时仍然存在救人的义务。二是机能二分说“人为地导致同一构成要件划分为分别适用于保护者保证人和监督者保证人的构成要件”[87]的问题。在笔者的理论中，这一质疑也不成立。不作为犯构成要件的成立必须根据保证人地位的有无来判断，构成要件在此并没有划分为两类。至于正共犯的判断，还需要考察义务本身和法益的关联程度，不论在保护法益还是监督危险源类型的不作为中，既有正犯也有共犯。

　　（三）特殊规则

　　先前行为人参与共同犯罪的，也需要借由该义务与法益的关联方式和程度来判断正共犯。不过，先前行为具有特殊性，无法适用前述一般规则。

　　不作为的本质是义务违反，由于其他义务和法益之间存在事先的关联，其关联方式和程度能够被预测。但是先前行为是一个事件，与所要保护的法益或者危险源之间仅存在单向关系，缺乏建立相互关系的基础。先前行为人与最终法益侵害的关联方式和程度是随机的。也正因为如此，先前行为难以根据机能二分说的分类进行定位。有的学者认为它是监督危险源的类型，有的则认为保护法益的类型，[88]有的认为它表面上是监督危险源，实质上起到了保护法益的作用。[89]还有的认为它既可能是保证人类型，也可能是监督危险源类型。[90]应该说，先前行为的“事件”属性决定了它与法益的关联无法被明确归类。

　　笔者认为，先前行为型义务既然由行为人的行为所创设，其义务违反的作用大小就取决于先前行为本身对法益侵害的贡献。具体而言，在先前行为人开启了法益侵害流程之后，本只需要按照先前行为构成何种犯罪来承担责任即可，但在责任主义原则下可能出现法益保护不均的现象。为此，在风险分配的思想指导下，要求先前行为人消除先前行为本身制造的法益侵害危险。[91]可见，先前行为型义务与前行为是一体两面的，前者的违法性来自后者，先前行为的违法程度不同，其义务的违法程度也就相应变化。实际上，不少学者对先前行为本质有同样的认识。例如，布哈姆森认为先前行为应按作为犯来处理，认为先前行为人开启因果流程之后，直到结果回避可能性丧失，实行行为才完全结束，这里实行行为的违法性当然地取决于先前行为的违法性；[92]金德霍伊泽尔站在管辖说的立场上，认为先前行为属于监督类型的保证人，基于风险支配而产生，应当像作为犯一样来区分正共犯。[93]

　　联系司法实践中关于数个先前行为人共同不作为的判决，也可以发现以先前行为本身的违法程度来认定正共犯的做法。张中立等故意杀人案中，多被告人追打被害人，致其跳入水中后不救助，导致被害人溺亡的，法院根据追打过程中各被告人的违法程度大小来判断主从犯。[94]而在另一案件中，由于无法区分先前行为的违法程度，判决不区分主从犯。[95]由此，在先前行为参与作为犯罪的场合也宜认为，先前行为对最终法益侵害的作用越大，越可能被认定为正犯，反之则应被认定为从犯。至于先前行为对法益侵害结果的贡献大小，笔者初步认为，可根据先前行为客观上发生作用的途径来判断。先前行为类型性地引发他人实施新的犯罪的场合，前行为人对最终的法益侵害结果仅起到帮助作用，故仅成立共犯；前行为人使被害人丧失自我保护能力，实行犯利用该状态实施新的犯罪的场合，前行为人对被害人承担保护义务，是否成立正犯取决于行为人对被害人自我保护功能的削弱程度。

　　（注释略）

　　来源：法学家2020年第4期