【实务探讨】“自洗钱”行为认定的难点问题分析（上）

 摘要：“自洗钱”行为入罪，引起了一些理论和实践上的难题。从所谓“洗钱”的本质是“掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”的角度来看，上游犯罪人将犯罪所得化整为零，存入自己提供或者指定银行账户的行为，构成自洗钱；行为人藏匿、转移自己犯罪所得及其收益的行为，不构成“自洗钱”;行为人将上游犯罪所得及其收益自用的场合，若没有造成新的法益侵害、没有改变或者超出上游犯罪行为所能评价的范围时，不构成“自洗钱”;上游犯罪的本犯和下游犯罪人共同实施洗钱行为时，二人构成上游犯罪人的“自洗钱”的共犯，但以上游犯罪达到既遂状态为前提。

    关键词：自洗钱;掩饰;隐瞒;藏匿;转移;犯罪所得;共同犯罪

    2020年12月26日通过的《刑法修正案(十一)》第14条对《刑法》第191条洗钱罪进行了修改，通过删除“明知”、“协助”等用语，将理论和实践上一直存在争议的“自洗钱”行为纳入洗钱罪的规制范畴，使洗钱罪的犯罪主体不再仅限定于第三人，还包括了实施特定上游犯罪的行为人。这一修改在一定程度上满足了FATF(反洗钱金融行动特别工作组)的评估要求，也能弥补我国反洗钱法和刑法体系的漏洞，但是，“自洗钱”概念和我国现行刑法规定以及传统刑法理论之间存在一定抵牾，由此而导致理论和实践上对某些问题的争议。本文试就此谈一谈自己的看法。

    一、何谓“洗钱”?

    在进入自洗钱行为认定的话题之前，首先看看什么是洗钱。对这个问题的理解，涉及洗钱行为的本质，即洗钱行为何以入罪的问题，其和洗钱罪的保护法益有关。关于洗钱罪的保护法益，众说纷纭。当前主要有三种观点：第一种观点认为，洗钱罪侵害的法益包括国家正常的金融管理秩序和司法机关的正常活动，这也是通说的观点；第二种观点认为，洗钱罪的客体仅包括金融管理秩序；第三种观点认为，洗钱罪侵害的法益包括金融管理秩序和洗钱罪上游犯罪的法益。上述三种观点，金融管理秩序作为洗钱罪侵害的法益已无争议，有争议的是司法机关的正常活动是否也属于洗钱罪侵害的法益。
本来，按照一般人的理解，既然洗钱罪被规定在刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的第四节“破坏金融管理秩序罪”之中，则本条的保护法益，理所当然地就应当是社会主义市场经济秩序中的“金融管理秩序”,即上述第二种观点。和有些国家刑法分则中的具体犯罪规定顺序杂乱无章，其保护法益需要学者进行个别识别的情形不同，我国刑法分则对于具体犯罪采用了按类规定的做法。如诬告陷害罪被规定在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章之中，其意味着本罪的保护法益是“公民的人身权利、民主权利”,即便捏造事实，向有关机关告发的行为，有妨害国家机关甚至司法机关的正常秩序的效果，但只要被害人同意，也不会因此而被认定为扰乱社会秩序的犯罪；同样，侵占罪既然被规定在“侵犯财产罪”一章之中，就表明本罪的保护法益是财产，即便该行为侵害了人和人之间的相互信赖关系，也绝对不会因此而认定没有实际取得财物的行为构成侵占罪。另外，从刑法第191条第一款第一至四项所规定的洗钱罪的实行行为类型看，即提供资金账户的、协助将财产转换为现金或者金融票据的、通过转账或者其他结算方式协助资金转移的、协助将资金汇往境外的行为来看，都是通过银行类金融机构实施，由此也能看出本罪主要侵犯我国的金融管理秩序。
但问题是，将洗钱罪的保护法益理解为“金融管理秩序”,则对刑法第191条第一款第五项即“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源”就难以理解了。对于这个洗钱行为的兜底条款的范围如何理解，众说纷纭。有学说主张，其也应当限定为通过金融机构实施的洗钱行为，在此之外的其他方式应依照刑法第312条、第349条规定的犯罪处理，但最高法2009年《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称2009年“洗钱解释”)的起草者考虑到现实存在的洗钱行为方式并不一定都是通过金融机构实施的，还有通过商品交易、企业收购、投资等非金融途径以及地下钱庄、赌博、购彩、走私等非法途径实施的，将洗钱罪的适用仅限定为通过金融机构实施的行为，显然无法涵盖上述非金融机构以及非法途径实施的类型，因此，2009年“洗钱解释”最终规定，刑法第191条洗钱罪和刑法第312条窝藏罪、第349条窝藏、转移、隐瞒毒赃罪的区分界限应落脚在是否是特定上游犯罪上，而非具体的行为方式上。基于掩饰、隐瞒财产非法来源或者帮助上游犯罪人逃避刑事追究之目的而转换或者转移犯罪所得的行为，以及掩饰、隐瞒上游犯罪所得的真实性质、来源等的行为，均属于洗钱行为，具体行为方式上的差异不影响行为性质的认定。基于这种逻辑，只要上游犯罪是刑法第191条所列举的7种犯罪，行为人基于掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的目的，而实施刑法第191条所列举的5种行为、刑法第312条所列举的窝藏、转移、收购、代为销售或者其他掩饰、隐瞒行为，以及第319条所规定的窝藏、转移、隐瞒行为的，都是洗钱。从此意义上讲，即便是帮助他人藏匿犯罪所得的行为，也构成洗钱。但同时又说，不具有掩饰、隐瞒性质和来源的目的的明知而获取、占有或者使用的行为，可以依照刑法第312条的规定定罪处罚。换言之，获取、占有或者使用行为，是不是构成洗钱，标准就是看行为人的主观意图，具有掩饰、隐瞒性质和来源的目的的，就是洗钱；而不具有这种目的的，即便明知是七种上游犯罪的所得及其收益的获取、占有或者使用行为，也不构成洗钱。
但是，我个人认为，这种仅仅根据行为人的主观意思来判断是否洗钱的理解，似乎过于形式化，难以操作。难道出于“掩饰、隐瞒性质和来源的目的”而实施的行为，和“明知是犯罪所得及其收益”而“掩饰、隐瞒”的行为之间，真的有非常大的差别吗?在明知是“犯罪所得及其收益”的基础上，进行“掩饰、隐瞒”行为，难道不就是行为人的“掩饰、隐瞒”目的的具体体现和认定依据吗?
    洗钱罪的本质，正如刑法第191条第一款第(五)项的规定所示，是“掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”的行为，即在上游犯罪完成之后，通过“使犯罪所得及其产生的收益形成合法外观之新行为”,从而“具体地”阻碍人们对上游犯罪所得及其产生的收益来源和性质的认定，因此，是否构成洗钱，关键是看该行为是否能使上游犯罪所得及其收益被“清洗”、被“漂白”,从非法变得合法。这一点，从2021年3月19日最高人民检察院、中国人民银行联合发布的惩治洗钱犯罪典型案例中的“雷某、李某洗钱案”中能清楚地显现出来。该案中，被告人的行为之所以被认定为洗钱，除了其具有提供资金账户的行为之外，更重要的是，其为了隐匿资金真实去向，采取了大额取现或者将大额赃款在多个账户间进行频繁划转的行为；为避免直接转账留下痕迹，将转账拆分为先取现后存款，人为割裂交易链条，利用银行支付结算业务等多种使赃款性质合法化的典型手段。同样，上述最高人民检察院、中国人民银行联合发布的典型案例中的“林某娜、林某吟等人涉毒洗钱案”的解说指出，被告人的行为之所以被认定为洗钱罪，主要是因为两被告人在明知是毒品犯罪所得及收益的情况下，仍然帮助上游犯罪人将上述资金用于购房、投资，并提供账户帮助转移资金，使资金直接“合法化”,而根本没有提及被告人具有“掩饰、隐瞒”的目的而帮助他人洗钱。如此说来，构成洗钱行为的关键，就是看行为人是不是明知是犯罪所得及其收益，而进行掩饰、隐瞒其来源和性质，使其从非法变得合法。
    以下，基于上述有关洗钱行为的理解，对自洗钱认定中的相关问题进行检讨探讨。

    二、上游犯罪人“提供资金账户的”行为，是否构成自洗钱?

     按照刑法第191条的规定，“提供资金账户”是洗钱犯罪的基本方式之一，它原本是指行为人以外的他人向行为人提供银行或者其他金融机构的账户编号，为行为人转移赃款提供便利的行为，如行为人在转移贪污受贿所得的过程中，第三人向其提供资金账户，为其提供方便的场合，就属于此。但在《刑法修正案(十一)》通过对刑法第191条洗钱罪犯罪构成要件进行修改，使其第一款中的(二)、(三)、(四)项规定同时包含了“他洗钱”和“自洗钱”两种行为类型，而对该条款第一项中的“提供资金账户的”规定未做任何变动之后，原本为“他洗钱”的“提供资金账户”类型，是否可以兼容“自洗钱”(如将自己贪污受贿所得财产，存入自己提供的资金账户)的行为类型，产生了争议。

    否定说认为，“提供资金账户”的行为仅能构成“他洗钱”,不构成“自洗钱”。原因是，上游犯罪人本犯提供本人资金账户进行使用，其性质属于上游犯罪完成后对违法所得进行事实上控制、占有的自然延伸状态，不能评价为掩饰、隐瞒行为，故不成立洗钱罪；相反地，肯定说认为，将上游七种犯罪所得及其收益，转换财产形式后存入“资金账户”的行为，已非上游犯罪的自然延伸，其本质上与其他“自洗钱”行为并无差异。

    上述两种见解的结论之所以截然不同，根本在于，其二者的关注点不同，甚至可以说是在讨论两个不同的问题。否定说关注的是，本犯在上游犯罪完成之后“提供资金账户”供自己使用的行为；而肯定说在此基础上增加了变换财产形式“存入”资金账户的内容。单纯地从本犯上游犯罪完成之后为自己提供自己账户的行为的角度来看，显然否定说更有道理一些：因为所谓洗钱就是将黑钱“漂白”,掩饰、隐瞒其非法性质和来源的行为，而提供资金账户仅是洗钱的预备阶段，只有在其被用于黑钱的“漂白”即“转换、转账、转移”时，才能构成洗钱罪；尚未开始对赃款进行“漂洗”的时候，很难说已经造成新的法益侵害。但是，从现实中所发生的实际案件的角度来看，不得不说，肯定说更为妥当。因为，按照否定说，会引起刑法上的处罚漏洞。如行为人在毒品犯罪、受贿犯罪中收取巨额现金后，将其存入自己提供或者支配的资金账户的场合，就无法认定为洗钱罪。从弥补洗钱罪的适用中可能引起的处罚漏洞的角度来看，本文同意肯定说的见解。

    众所周知，洗钱行为之所以入罪，不仅仅是其改变了上游犯罪所得及其收益的性质，掩饰了资金来源，增加了司法机关的追诉难度，更主要的是，其破坏或者说瓦解了金融机关的监管制度，破坏了金融机构稳健经营的基础，加大了金融机构的法律风险和运营风险，损害了金融体系的安全和金融机构的信誉。上世纪80年代以来，洗钱犯罪在世界范围内迅速蔓延并日益猖獗，据估计，全球每年洗钱的数额，约占世界各国GDP总和的2%～5%。其触角无所不及、手段无所不用。现代金融体系已成为洗钱的主渠道。有鉴于此，各国十分强调金融体系在预防和打击洗钱犯罪中的积极作用，对金融机构及其工作人员规定有报告、检举和申报等作为义务。如欧洲议会和欧盟理事会《关于防止利用金融系统洗钱和恐怖融资的指令》、《美国财政部金融犯罪执行网络(FINCEN)规章》、《澳大利亚反洗钱和反恐怖融资规定(第1号)》等，均有金融机构有义务识别客户身份、报告可疑交易、加强与执法机关合作和建立内控制度的规定，着力将银行等金融机构打造为反洗钱的第一道防线。同时，很多国家和地区还建立有金融机构大额交易和可疑交易报告管理制度。如欧洲议会和欧盟理事会《关于防止利用金融系统洗钱和恐怖融资的指令》第Ⅱ第7条规定，建立业务关系时，对于执行金额等于或者高于15000欧元的个别交易，信贷及金融机构负有查清当事人身份状况的义务(客户尽职调查)。我国香港地区2012年4月1日起实施的《打击洗钱及恐怖分子资金筹集指引》第4章规定，非经常性交易总值相当于或者超过120000港币时，金融机构必须对客户进行尽职调查；但是当金融机构怀疑客户或者客户的账户涉及洗钱/恐怖分子的资金筹集时，即可进行客户尽职调查，不须考虑120000港币的门槛。我国台湾地区2008年6月11日公布的《洗钱防制法》第七条规定，金融机构对于达一定金额以上之通货交易，应确认客户身份及留存交易记录凭证，并应向“行政院”指定之机构申报；第八条规定，金融机构对疑似洗钱之交易，应确认客户身份及留存交易记录凭证，并应向“行政院”指定之机构申报。

    在我国，2006年《反洗钱法》第3条规定，在我国境内设立的金融机构和按照规定应当履行反洗钱义务的特定非金融机构，应当依法采取预防、监控措施，建立健全客户身份识别制度、客户身份资料和交易记录保存制度、大额交易和可疑交易报告制度，履行反洗钱义务。据此，中国人民银行在2016年通过了《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》,其中第11条规定，对于有合理理由怀疑客户涉嫌洗钱、跨境赌博等犯罪活动的大额现金存取行为，银行业金融机构应及时向公安机关移交线索。第5条规定，当日单笔或者累计交易人民币5万元以上(含5万元)、外币等值1万美元以上(含1万美元)的现金收支，当日单笔或者累计交易人民币50万元以上(含50万元)、外币等值10万美元以上(含10万美元)的境内款项划转等大额交易，金融机构应当向中国反洗钱监测分析中心报告。但现实生活当中，行为人往往采用将大笔金钱“蚂蚁搬家式地”化整为零(通常为5万元以下),存入数个行为人提供或者指定的以自己或者他人名义开设的账户，从而逃避金融机构的监管。据报载，晋城市煤炭局局长赵晚畴，家庭资产及支出超过人民币1.1亿元。为藏匿赃款，赵晚畴让自己的侄子赵建国、外甥许俊利、赵强借用别人的身份证，单独或结伙多次到河南、河北、山东等省市的银行网点，用他人的身份证，以每4万元存五年定期存单的分散模式存入各地银行，陆续在河南等地帮他存过共计9000多万人民币。另外，2005年，耒阳市矿产品税费征收管理办公室原主任罗煦龙的妻子匡秀凤着手以其弟匡某的名义将赃款存入银行，其后再以其堂哥、外甥女、同学、妹妹的名字将赃款200余万元化整为零存入各银行，并将这些存折、存单交给上述人保管，而密码由自己掌握。

    这种将犯罪所得化整为零，存入行为人提供或者指定银行账户的洗钱方式，和现实中常见的行为人以外的他人提供资金账户收取来自被害人的非法集资款、收取走私货物销售货款、贩卖毒品所得，只能认定为上游犯罪的洗钱罪的情形完全相反，其是行为人收受现金形式的犯罪所得，即洗钱罪的上游犯罪成立之后，再采用化整为零的方式，将现金存放在自己提供或者指定的资金账户之中。一旦上游犯罪的所得及其收益，被以不太引人注目的“化整为零”的形式放进银行等金融机构之中，很容易逃过金融机构的监管，即便之后，在该账户之中存在通过来回取现、在多个账户之间划转、转账拆分等切割其交易链的行为，因所存入的数个账户彼此互不相关，也很难被发现和监管。这种通过将犯罪所得及其收益化整为零，存入行为人提供或者指定资金账户的做法，由于其在实施过程中，有意采取的“化整为零”的做法回避了《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》,因此不是上游犯罪的自然延伸，而是新的侵害了金融机构监管秩序的行为，由于行为人实施这种行为的意图是掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其收益的来源和性质，因此，毫无疑问地可能成为“自洗钱”行为。

    依照上述分析，可以说，犯罪嫌疑人柳某在代理他人走私进口各类货物的过程中，将采用直接现金交易的方式所收取的走私巨额犯罪所得900多万元，以化整为零的方式，存入400多个自己人的银行账户，其中5笔共计300万元大额现金存入其个人银行卡内时，柳某填写虚假资金来源(填写成个体工商户收益);以同样的方式，将200余万元分100多笔存入其妻子个人银行卡内。之后，上述犯罪所得被柳某夫妻二人用于归返借(贷)款、购买理财产品等的行为，构成“提供资金账户”类型的洗钱罪。

     作者：黎宏，清华大学法学院教授。

     本文原载于：《法学评论》2023年第3期。因篇幅原因，省略原注释。