摘要：“自洗钱”行为入罪，引起了一些理论和实践上的难题。从所谓“洗钱”的本质是“掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”的角度来看，上游犯罪人将犯罪所得化整为零，存入自己提供或者指定银行账户的行为，构成自洗钱；行为人藏匿、转移自己犯罪所得及其收益的行为，不构成“自洗钱”;行为人将上游犯罪所得及其收益自用的场合，若没有造成新的法益侵害、没有改变或者超出上游犯罪行为所能评价的范围时，不构成“自洗钱”;上游犯罪的本犯和下游犯罪人共同实施洗钱行为时，二人构成上游犯罪人的“自洗钱”的共犯，但以上游犯罪达到既遂状态为前提。
关键词：自洗钱;掩饰;隐瞒;藏匿;转移;犯罪所得;共同犯罪
三、藏匿犯罪所得的，是否构成“自洗钱”?
按照2009年“洗钱解释”,洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪以及窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪之间的区别与行为方式无关，在于上游犯罪不同；后两罪的实行行为中，均包括不具有“掩饰、隐瞒”犯罪所得来源和性质的“窝藏、转移、获取”行为在内。由此而来的问题是，洗钱罪中的“掩饰、隐瞒”行为是不是也包括单纯的“窝藏、转移、获取”行为在内，换言之，上游犯罪的行为人将自己的犯罪所得予以“窝藏、转移、获取”的行为，是否构成“洗钱”?这一问题，不仅在自洗钱的场合存在，在他洗钱的场合也存在。
我们先看一个他洗钱场合的实例。2017年至2018年间，陈某杰明知丈夫孙某之弟孙甲是国家工作人员，仍伙同孙某将孙甲收受的25公斤黄金藏匿于二人在宁波市住处的保险箱内，孙某收取弟弟给予的好处费近76万元。2019年8月孙甲案发后，陈某杰、孙某为了隐藏罪证，将25公斤黄金分别丢弃于宁波市镇海区定海路边疏浚河道等处。2019年9月27日，陈某杰归案后，带领公安人员至上述河道打捞出黄金10公斤，另外15公斤至今仍下落不明。此外，2018年9月至11月，陈某杰受孙甲指使，通过虚构宁波某公司与陈某实际控制的福建某公司、浙江某公司开展PTA化工原料贸易等方式，将孙甲收受的115万余元贿赂款掩饰为正常的贸易利润，为孙甲转移犯罪所得。法院审理认为，被告人陈某杰明知是受贿犯罪所得，伙同孙某通过隐匿财物、虚构交易等方式，掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质，其行为已构成洗钱罪。
本案中，被告人构成洗钱罪的事实有两个：一个是帮助他人藏匿、转移受贿所得的黄金；另一个是帮助他人虚构交易事实，掩饰犯罪所得。但是，其中的前一个事实即帮助他人藏匿、转移受贿所得黄金的行为，也被认定为洗钱，让人觉得非常有意思。
从2009年“洗钱解释”的角度来看，这种判罚不是没有道理的。按照2009年“洗钱解释”,基于掩饰、隐瞒财产的非法来源或者帮助上游犯罪人逃避刑事追究之目的而转换或者转移犯罪所得的行为，以及掩饰、隐瞒上游犯罪所得的真实性质、来源等的行为，均属于洗钱行为，无论是刑法第191条的洗钱罪还是刑法第312条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，抑或刑法第349条的窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，都是洗钱，其三者之间的区分界限在于上游犯罪不同，在其具体行为方式上并无区别，因此，就刑法第191条所规定的洗钱罪而言，其行为方式，除了法定的五种之外，还包括刑法第312条、第349条所规定的“窝藏、转移”等在内。前述藏匿、转移黄金案中，行为人所窝藏、转移的是其小叔子的受贿犯罪所得，故该行为既符合刑法第312条的掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪构成，又符合刑法第191条洗钱罪的犯罪构成，按照上述解释第3条“依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，最终被以法定刑较重的洗钱罪论处。
但是，从刑法规定的角度来看，这种判罚却是值得商榷的。从刑法第191条规定的洗钱罪的本质就是侵害了金融管理秩序，实行行为就是掩饰、隐瞒特定上游犯罪所得及其收益的来源和性质的立场来看，上述窝藏、转移黄金的行为，无论如何都不足以被评价为“洗钱”。首先，在藏匿、转移黄金案中，无论作为贿赂物的黄金如何被藏匿、被转移，甚至最终大部分被丢失，都只是上游犯罪即受贿罪既遂之后，持有、支配贿赂物状态的一种自然延伸或者说“物理转移”,并没有掩饰、隐瞒甚至模糊该黄金本身具有的作为国家工作人员职务行为对价的贿赂之性质；其次，尽管洗钱罪的保护法益为何存在争议，但既然其被规定在“破坏金融管理秩序罪”部分，则其至少必须具有侵害金融管理秩序的危险。本案中，由于黄金一直处于上游犯罪的罪犯，通过本案被告人的私人控制、支配之下，没有进入金融机构，因此，谈不上对金融监管秩序存在破坏；最后，即便说刑法第312条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪也是洗钱罪的一种，是洗钱罪的一般条款，但成立洗钱罪，还是必须具备一定条件，即行为人所实施的“藏匿、转移”行为必须具有掩饰、隐瞒犯罪所得以及犯罪所得收益的性质和来源的目的或者属性。在行为人不具有掩饰、隐瞒性质和来源的目的的明知而获取、占有或者使用犯罪所得及其收益的场合，依照刑法第312条的规定定罪处罚，这一点也为上述解释的起草者所认可。本案中，从被告人“将黄金藏匿于二人在宁波市住处的保险箱”,后“分别丢弃于宁波市镇海区定海路边疏浚河道等处”的描述来看，被告人藏匿、转移黄金的目的，显然只是为了对其进行藏匿，而不是为了改变其性质，掩饰其来源。从此意义上讲，将上述藏匿、转移黄金的行为，理解为“洗钱罪”,从刑法第191条规定的宗旨来看，显然是有问题的。即便是针对刑法第191条所规定的七种特定上游犯罪的所得及其收益进行“藏匿、转移”,但在被告人不具有“掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”的目的，或者说该“藏匿、转移”不具有“掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”的属性时，也不能将其认定为洗钱，而只能依据刑法第312条，认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
上述理解，对于藏匿犯罪所得是否构成“自洗钱”的问题也同样适用。如将上述案例稍作修改，受贿罪的行为人，将自己所收受的黄金存放在自己老家的保险柜中，来回转移藏匿，以致司法机关很久无法查获的场合，如果说窝藏、转移他人犯罪所得的行为构成“他洗钱”的话，则行为人藏匿转移自己犯罪所得的行为，当然也能被认定为“自洗钱”。
但是，从本文的立场来看，行为人藏匿转移自己犯罪所得的行为不应当被当作“自洗钱”处理。行为人仅对作为贿赂的赃物进行隐藏，这种物理性的转移，并不涉及对赃款、赃物的“漂白”,改变其来源及性质，客观上没有也不会对金融管理秩序造成破坏。相反地，如果说这种情形构成“自洗钱”的话，则在受贿之后，因为担心被发现而将所收受的贿赂(犯罪证据)销毁的场合，更有必要作为犯罪处理。但事实上，我国刑法第307条第二款只是对帮助当事人毁灭证据，情节严重的行为予以处罚，对于当事人自己毁灭证据的行为并不处罚。举重明轻，可见将藏匿、转移作为犯罪证据的受贿所得的行为认定为犯罪，更是没有道理。
当然，必须注意的是，行为人先将受贿所得的现金分散藏匿于多个朋友处，然后通过微信、支付宝转账的方式收回的场合可以构成洗钱罪。因为，这种场合，行为人虽然先前只是具有将贿赂款分散藏匿于多个朋友处的不改变犯罪所得性质的藏匿、转移行为，但其后不仅利用了微信、支付宝这种支付结算方式转移资金，还故意制造了资金来源于其朋友的假象，有利用金融机构将违法财产转化为合法财产之嫌，属于掩饰、隐瞒赃款的来源和性质的行为。
四、将上游犯罪所得及其收益自用的场合，是否构成“自洗钱”?
媒体上曾经刊载了一个案例，税务部门工作人员王小平利用工作便利，侵吞税款877万余元。办案过程中，承办检察官发现，王小平贪污款去向：一是以300余万元购买了两套房屋，并将房屋落户在他人名下；二是用于余额宝理财、微信理财、银行理财等；三是赎回67万余元理财产品购买轿车一辆，并将车落户在他人名下。其中，购房行为发生在2021年3月1日之前，不涉及自洗钱；部分理财行为和买车行为发生在2021年3月1日之后，涉及自洗钱。案件庭审过程中，控辩双方的争议焦点是：“王小平的理财以及购车行为是否具有掩饰、隐瞒的性质?”最终，法院判定，王小平为掩饰、隐瞒其贪污犯罪所得，通过理财、买卖转移、转换犯罪所得及其收益，其行为构成洗钱罪。
行为人用本人上游犯罪所得及其收益，购车购房等自用的行为是不是构成自洗钱?对此，我国学界认为，不能一概而论。有论者认为应当以“数额”为标准加以区分，即“使用违法收入的行为原则上可认定行为人具有掩饰、隐瞒目的，但应当将小额的日常消费情形排除在外”;也有学者认为应以“生活所需”为标准加以区分，即为生活所需的消费可以不认定为自洗钱，而非生活所需的使用或消费可以认定为自洗钱。
在本文看来，上述区分标准缺乏依据且难以操作。如就“数额说”而言，即便是“小额消费”,只要是出于掩饰、隐瞒犯罪所得而实施的，就没有理由将其排除在洗钱之外，因为“积少成多、集腋成裘”;况且日常消费中的小额、大额的判断标准为何呢?同样，“生活所需说”也是一个相对的概念，对其理解也是见仁见智，并无定论。且不说生活在不同环境中的人对于生活所需的理解不同，即便是生活在相同环境中的人，在以隐瞒、掩饰犯罪所得的方式满足其生活所需(如将赃款存入银行之后，用其支付购买唯一住宅的首付)的场合，能够说其不是洗钱吗?因此，以上述两种标准，不能准确地判断犯罪所得自用行为是否构成“自洗钱”。
从本文的角度来讲，判断将犯罪所得及其收益自用的行为是否构成洗钱，最终还是要依据洗钱罪的本质，即从该行为是不是引起了难以包含在上游犯罪评价范围之内的新的法益侵害(金融管理秩序犯罪除外)、是不是具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的性质和来源，为犯罪所得及其收益披上合法外衣的角度来判断。如果行为人对上游犯罪所得及其收益的利用，并没有造成新的法益侵害、没有改变或者超出上游犯罪行为所能评价的范围，只是单纯地延续或者维持上游犯罪行为的原有状态的话，那么，该利用行为就应当只是被认定为上游犯罪的“共罚的事后行为”,不另外单独构成洗钱罪；相反地，行为人在实施上游犯罪后，为掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其产生的收益而实施动态的“漂白”行为，掩饰、隐瞒或者说模糊了上游犯罪所得及其产生的收益来源和性质，为其披上合法外衣，使人无法辨认其原来模样的话，则这种行为就不纯粹是上游犯罪的自然延伸，而是致使其犯罪所得发生了质变的洗钱行为。行为人应同时成立上游犯罪和“自洗钱”犯罪，对行为人按照上游犯罪和洗钱罪数罪并罚。如此说来，就前述王小平案而言，法院的判决是妥当的。本案中，王小平使用自己名下账户，将贪污所得用于理财；同时还用赃款购车并落户在他人名下。通过这两种“自用”行为，掩饰、隐瞒了其贪污所得的非法性质，实现了赃款“由黑洗白”的过程，完全符合了洗钱的特征。
实务中，在判断将上游犯罪所得及其收益自用行为是否构成“自洗钱”时，可以着重考虑以下三点：
一是看行为是否具有“掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”的性质。在行为人通过购物、理财甚至赌博等手段，将上游犯罪所得及其收益按照其本来属性加以利用(自用),据此而切断了和上游犯罪之间的联系，使人无法辨认上游犯罪所得和收益的性质和来源时，可以说，该自用行为不是上游犯罪的自然延伸的事后共罚行为，而是造成了新的法益侵害的洗钱行为。实践当中，行为人用赃款囤房、炒房甚至用多人名义购房，用赃款对已有房屋进行豪华装修，然后将其出租；用自己或者他人名义开设股票账户、理财账户，用赃款炒股、理财，用他人名义购车自用；将违法犯罪所得用于购买书画、玉石珠宝、投资股票或者开设公司等行为，都属于名为“自用”,实为“漂白”的洗钱行为。相反地，在上游犯罪的行为人将其犯罪所得交付情人使用，或者送给亲戚朋友用以偿还债务的场合，因为该种场合只是按照犯罪所得及其收益的性质进行延续，不可能有掩饰、隐瞒其来源和性质的效果，一般来说，难以认定为洗钱。同理，在行为人收受他人赠与的汽车、房屋之后，没有进行产权登记的手续变更，自用的场合，一般也不构成自洗钱。
二是看行为人的主观故意。虽然学界对刑法第191条中“为掩饰、隐瞒毒品……犯罪的所得及其产生的收益”到底是表明洗钱行为的客观属性还是表明行为人的主观动机这一点，存在争议，但实务当中，在洗钱罪的判断上，必须考虑行为人是否具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质的故意这一点，则已形成共识。在2022年11月3日最高检发布的“冯某才等人贩卖毒品、洗钱案”中，冯某才在接收缠某超转账的赃款后，很快就将赃款转入冯某账户。对此，尽管冯某才辩称“向冯某转账是为了偿还借款”。但检察机关发现：(1)冯某才每次收到毒赃后均全部或大部分转账，在作案时间段内呈现即收即转的特点；(2)冯某才与冯某对于借款金额、次数、已偿还金额以及未偿还金额等情况的陈述均含糊不清，且双方陈述的欠款数额差距较大；(3)除查明的三次毒赃转账外，2021年1至4月间，冯某才还有11次收取他人转账资金后即全部或大部分转给冯某，其中有4笔共计13480元来自缠某超。由此，检察机关认为，冯某才关于归还借款的辩解不符合常理，且没有合理根据，冯某才收取毒赃后将赃款转移至他人的资金账户，具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的故意，因此，以贩卖毒品罪、洗钱罪对冯某才提起公诉，被当地法院所认可。
三是自用行为是否通过金融机构进行。如前所述，洗钱罪属于破坏金融监管秩序的犯罪，因此，即便是行为人出于自用的目的而利用上游犯罪所得及其产生的收益，但只要这种利用行为是通过金融机构进行的，一般都会被认定为洗钱。这一点，在上述“冯某才等人贩卖毒品、洗钱案”案中有体现。特别是在当今，开发商在售房、中介机构在二手房买卖经纪服务中，要求房屋交易当事人在支付购房款时必须以银行转账的方式进行，且必须使用出卖人和买受人的银行账户，通过预售资金、存量房交易资金监管专用账户进行资金支付，即买房，购房者必须刷本人的银行卡的时代，通过所谓购房自用而使用犯罪所得及其收益的行为，常常会因为通过金融机构实施而具有了侵犯金融管理秩序的色彩，因而成立洗钱。
五、“自洗钱”犯罪的主从犯关系认定
在“自洗钱”入罪之前，上游犯罪本犯即便教唆、帮助其他人对其犯罪所得及其收益隐瞒、掩饰其来源和性质的，其本人行为也为该上游犯罪所吸收，而不另外构成洗钱罪；构成洗钱罪的，只能是“掩饰、隐瞒”上游犯罪违法所得及其收益的来源和性质的下游犯罪人。但自洗钱入罪之后，由于上游犯罪的本犯掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其收益的行为也能成立洗钱罪，因此，上游犯罪的本犯和下游犯罪人共同实施洗钱行为时，到底是构成上游犯罪本犯自洗钱的共犯、下游犯罪人他洗钱的共犯，抑或其他犯罪，便成为问题。
有这样一个案件，甲是某国企老总，他有一个情人乙。某日，乙跟甲说看中了一套房子，想买但没钱。甲便让平时与其有业务往来的民企老总A帮助乙去看房。A心领神会，不仅陪乙看房，还为乙交付了500万元的房款。现在的问题是，对乙的行为该如何处理?讨论过程中，有三种观点：第一种观点认为，乙构成甲受贿罪的共犯；第二种观点认为，乙构成甲(自)洗钱罪的共犯；第三种观点认为，乙单独构成洗钱罪。
本案中，乙的行为性质，取决于甲的行为定性。如果说甲的行为是受贿罪既遂的话，则当然乙的行为便有可能构成洗钱罪；相反地，如果说甲的行为是受贿罪未遂的话，则乙的行为就难以构成洗钱罪了。而甲的行为如何定性，取决于洗钱罪的成立，是否以上游犯罪达到既遂为前提?对此，有一种观点认为，“上游犯罪是否既遂，不影响洗钱罪的认定”。
但是，以上观点并不妥当。首先，从刑法第191条“为掩饰、隐瞒……犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质”的表述来看，洗钱罪的犯罪对象，就是上述“犯罪所得及其产生的收益”等上游犯罪人已经实际控制或者支配的所得和收益。如果上游犯罪尚处于未遂即由于行为人意志以外的原因而未得逞的状态，那么，何来“犯罪所得及其产生的收益”呢?其次，洗钱罪的本质是通过实施具体的掩饰、隐瞒行为，切断后续所得与收益和上游犯罪之间的关系，从而使上游犯罪所得及其产生的收益形成合法外观。就贪污贿赂之类的持续时间通常不具有长期性的犯罪而言，只有在行为人实际支配或者控制贿赂款或者公共财物之后，才有可能切断其与上游犯罪之间的关系；最后，洗钱罪的成立以上游犯罪既遂为前提的观点，已经获得司法实务的认可。在检察机关2022年11月3日发布的惩治洗钱犯罪典型案例之“马某益受贿、洗钱案”的典型意义部分，编者明确地说，洗钱罪是在上游犯罪完成、取得或控制犯罪所得及其收益后实施的新的犯罪活动，与上游犯罪分别具有独立的构成。在上游犯罪实行过程中提供资金账户、协助转账汇款等帮助上游犯罪实现的行为，是上游犯罪的组成部分，应当认定为上游犯罪的共犯，不能认定洗钱罪；上游犯罪完成后掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为，才成立洗钱罪。因此，洗钱罪之成立，必须以上游犯罪达到既遂为前提。
如此说来，就上述案例而言，应当说，首先，乙的行为不能单独构成洗钱罪。因为如上所述，洗钱罪是在上游犯罪完成、取得或控制犯罪所得及其收益后实施的新的犯罪活动，而本案中，作为贿赂物的房产，在乙购入之前，并没有为甲所实际控制，即甲的上游犯罪并未既遂；其次，乙也不构成甲的洗钱罪的共犯。因为即便是自洗钱，也以“掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其产生的收益的来源和性质”为内容，和他洗钱一样，必须是在上游犯罪完成、取得或控制犯罪所得及其收益后，才能实施。而本案中，甲在乙取得作为来自A的贿赂房产之前，并没有取得或者控制该房产，换言之，上游犯罪没有完成；最后，乙只构成甲受贿罪的共犯。上述案例中，甲作为贿赂而收受的，是来自民营企业老总A的价值500万的房产，而不是来自A的500万元的人民币。在收受此房产的过程中，具有国家工作人员身份的甲并没有亲自出面，而是由不具有国家工作人员身份的乙代为收受，乙尽管不具有身份，不能单独成立受贿罪，但其可以和有身份的甲构成身份犯即受贿罪的共犯。本案中，乙在甲受贿的过程中，起到了重要的帮助作用，因此，甲、乙二人构成受贿罪的共同犯罪。
相反地，如果将上述案件的案情事实稍作变更，乙告诉甲看中了某处房屋，甲便将从A处拿来的500万元贿赂款交给乙，让其自行去购买：则乙不构成甲受贿罪的共犯，而是构成洗钱罪。因为，甲受贿所得的500万元的贿赂款，通过乙后续的购房交易，转化为了合法财产；甲受贿500万元钱款的事实，就被后面的购房交易所掩饰、隐瞒，购房行为切断或模糊了乙的合法财产与上游贿赂犯罪之间的关系。当然，甲将自己受贿所得的赃款，交由他人购买房屋的合法交易行为，实际上是通过买卖方式，转移犯罪所得，掩饰犯罪所得性质的行为，因此，甲除了单独成立受贿罪之外，还要和乙一道构成洗钱罪的共犯。此时，如果乙在共同犯罪中起次要或者辅助作用，则其具有从犯的情节，享受从宽处罚的优遇。因此，“自洗钱”入罪，对于与上游犯罪本犯共同实施洗钱犯罪的第三人而言，有可能获得从宽处罚的机会。
六、结语
自洗钱入刑，尽管是对一个不常用罪名实行行为的若干字眼上的变更，但对我国传统刑法理论来说，无疑是一个巨大挑战。在传统刑法理论之下，基于“期待可能性”“共罚的事后行为”理论，对犯罪人事后利用其先前犯罪的结果或者状态的行为，通常评价为其先前犯罪结果的一部分，而不另行单独处理。实际上，在我国现行刑法对刑法第191条中的七种上游犯罪普遍设置有无期徒刑甚至死刑，而主张洗钱罪的英美法中对于财产犯罪、毒品犯罪等非暴力犯罪的法定刑上限普遍只是有期徒刑的情形下，上述处理方式也无可厚非。但在当今借助经济全球化的浪潮，源自美国的洗钱罪被各国乃至国际组织所广泛接受的情况下，我国也难以独善其身，在现行立法中不仅增设了洗钱罪，而且还将原来的“共罚事后行为”独立成罪。只是，在我国现行刑法仍然将赃物类犯罪(如刑法第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、刑法第349条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪)理解为事后帮助犯的大背景下，如何将这种新型犯罪类型和现行刑法的相关规定进行协调，就成为当务之急。因此，从我国刑法一贯所坚持的保护法益机能和保障人权机能相互平衡的立场出发，结合现行刑法的规定和相关司法解释，积累和总结审判实践中的相关判例成果的经验，对自洗钱入罪之后所出现的相关问题进行分析，具有极为重要的意义。从此意义上讲，自洗钱的性质与处罚范围、自洗钱与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的关系、自洗钱入刑后的共犯问题等，仍是今后需要深入探讨的问题。
作者：黎宏，清华大学法学院教授。
本文原载于：《法学评论》2023年第3期。因篇幅原因，省略原注释。
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