【法官论坛】执行程序中不动产租赁权保护的认定标准

基本案情

    甲银行与柳某金融借款合同纠纷一案，法院审理后作出判决：柳某应偿还甲银行借款本金三百万元及利息，甲银行就该笔借款对柳某名下的某处房产享有优先受偿权。

    因柳某未履行生效判决确定义务，甲银行向法院申请强制执行，执行法院于2016年5月查封了前述房产，并准备进行评估拍卖。

    此时，案外人丁某某向法院提出执行异议，主张其系该房屋承租人，而且租赁关系形成于房产抵押之前，要求法院带租拍卖。

    经查明，柳某名下的该房产在2015年3月即已抵押给申请执行人作为该笔贷款的担保，并办理了抵押登记。此前的2014年2月，被执行人柳某与异议人丁某某签订一份租赁合同，约定租期20年，每年租金三万元，租金一次性支付。合同签订当天，丁某某通过银行转账方式支付给柳某六十万元。丁某某在租赁合同签订后，并未实际居住过该房屋，而是以每年六万元的租金标准，将该房屋转租给案外人乙公司作为办公场所使用至今。

争议焦点

    最高院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第三十一条规定，承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。

    江苏高院《关于执行不动产时承租人主张租赁权的若干问题解答》第三项规定：承租人占有使用不动产主要是指承租人（包括次承租人）已支付租金且对该不动产已经用于生活、生产、经营、装修等情形；承租人以已向被执行人支付全部租金、以该不动产使用权抵债、已向房产管理部门登记备案、以在该不动产所在地为新设公司营业地址为由主张租赁权，请求法院带租拍卖或拍卖后阻止向受让人移交占有的，而该不动产仍为被执行人或其他人占有使用的，不属于承租人占有使用的情形。

    本案异议程序中，双方争点为异议人是否已占有使用案涉房产。

    申请执行人认为，虽然异议人与被执行人的租赁关系形成于抵押之前，且已支付了全部租金，但其将案涉房产转租于他人，并未实际占有使用，故无权主张带租拍卖。

    异议人则认为，房产的使用方式是多样的，案外人乙公司将案涉房产作为办公场所仅仅是使用房产的一种方式，异议人将案涉房产转租他人获取经济利益也是使用房产的一种方式，其虽未直接居住该房产，但在转租关系中仍对房产保持间接占有，故其租赁权理应得到保护。

问题提出

    最高院的异议复议规定及江苏高院的租赁权问题解答中，关于承租人的“占有使用”应该如何理解？

    那么，这里是应当按照通常理解即包括了直接占有和间接占有，还是作目的性限缩解释，即仅仅包含直接占有？理由为何？

法律解析

    最高院异议复议规定自 2015年5月5日施行，其中的第三十一条第一款，实际上是在 2005年起施行的最高院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款内容［1］基础上所进行的延续和补充。而上述关于执行程序的司法解释，则是参照了担保法若干问题解释第六十五条的规定。［2］那么，担保法司法解释第六十五条是否有其来源呢？这里就要注意到《合同法》第二百二十九条的规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”。本条在学理上被认为是规定了“买卖不破租赁”制度。［3］

     通过以上的法源探究可以发现，对于拟拍卖不动产承租人的保护，实际上是实体法上买卖不破租赁规则在执行程序中的体现。因此，在解释最高院异议复议规定第三十一条以及江苏高院租赁权问题解答第三项的内容时，不能仅仅局限在强制执行法律规范的框架内，还应当从买卖不破租赁规则的功能及适用的理解上入手。

    对于租赁契约，究其本质属于债之关系。根据债权的性质，承租人基于租赁契约享有的权利仅仅是对人权，并且只能向租赁契约的相对方也就是出租人主张。在出租人（通常情况下即租赁标的的所有权人）将租赁物的所有权转移给第三人时，新的所有权人不受原租赁契约的拘束，可以通过行使物权请求权而阻碍承租人租赁权的实现，此时承租人对租赁物进行占有、使用的目的就将落空。此种情形下，承租人虽可要求出租人承担违约责任，但其仅能获得因债务不履行而产生的损害赔偿，且最终能否获得实际的清偿尚需取决于出租人是否具有相应的履行能力，而其对租赁物的使用收益权却彻底、确定的丧失了。

    关于租赁物所有权变动对租赁合同的影响，在早期的罗马法上，采用的是“买卖破除租赁”规则，租赁权被认为是一种债权故而不具有对第三人的对抗效力。［4］在康德创立的权利理论中，买卖破除租赁是符合理性的法律规则，因为对于作为财产的一个物体的全部权利超过了所有的对人权。［5］

    在法制史上考察，租赁权的对抗效力制度由德国民法典首创并加以发展。［6］德国民法典第一草案中，租赁权仍然只是一种普通的债权，并未得到立法者的特别优待。但该草案遭到了德国法学家基尔克严厉批评，他认为在德国的许多城市中，承租人屈服于出租人的专断和高额的租金已经成为严重的社会问题，承租人处于弱势地位，因此法律应当在一定程度上限制合同自由，法律应强化对承租人的特别保护。［7］耶林、温德沙伊得等人也都认为应当赋予租赁权以对抗效力。最终生效的德国民法典第566条回应了上述法学家们的呼吁，确立了“买卖不破租赁”的规则。

    此后，其他许多国家或者地区的立法例均借鉴了德国民法典的规定。如奥地利普通民法典第 1095条规定：“如果租赁合同已在公共登记簿中登记，则承租人的权利被视为物权，在剩余租赁期内，租赁财产的新占有人也必须承认该权利”。［8］再如魁北克民法典第1886条也规定：“自愿或强制转让租赁物的，或出租人的资格因其他任何原因消灭的，并不当然终止租赁。”［9］既然赋予租赁权以对抗效力需要摆脱契约的相对性原则，并且也和罗马法的传统规定相左，那么德国民法典为何要突破债权的效力理论以及古典的立法传统？如果说“买卖不破租赁”这一规则仅仅是德国立法者们标新立异的做法，那又该如何解释其他各国立法例对德国民法典的效仿？

    德国民法典第566条的制定，是当时德国特殊时代背景下的产物。二次世界大战以后，德国作为战败国遭受了巨大的战争创伤，原本繁华的城市变为废墟，大量战争难民的出现，导致居住用房对于二战后的德国民众来说成为稀缺资源，许多家庭只能选择租赁的方式获得栖息之所。房屋租赁市场供需不平衡导致房屋出租人在交易中处于优势地位，承租人在强势的产权人面前没有平等协商机会。为了加强对房屋租赁的管制，法律规定了提高租金的禁止、终止权的限制和转租的缓和等措施。［10］

    因此，德国法上的“买卖不破租赁”实际上是国家运用立法技术对弱势群体的生存利益进行特殊保护，也是“人的生存权利大于财产权利这一理念在立法政策上的体现。在日本也有学者认为，出租人或贷与人，常籍其经济上之优势地位，订立苛酷条款，使土地使用权人处于不利的位置。［11］

    由此可见，让原本属于债权的租赁权取得类似于物权的对抗属性，乃是立法者出于保护弱者生存利益的目的而作出的一种价值选择。同时，我们还需要注意到，民法上的各类规则针对的是平等民事主体间的交易行为，而司法拍卖是执行机构运用国家公权力实施的强制行为，二者性质迥异。

    在强制执行法领域，承租人依据民法买卖不破租赁规则衍生出的异议复议规定第三十一条及拍卖、变卖规定第三十一条主张对租赁房产排除强制执行时，应当在符合该规则立法目的的前提下，对租赁权的对抗效力进行比民法上更为严格的审查，审慎的界定其适用范围。承租人应当举证证明租赁房屋系用于生存之居住、且该房屋系其唯一之居所，法律方能认定其租赁债权和经生效裁判所确认的债权相比，有优先获得保护之必要。正如王泽鉴先生所言，居住为人生之基本需要，屋价高昂，购买不宜，承租人多属经济上弱者，实有特别保护之必要。［12］

    如果承租人并非经济上的弱者，承租房屋又非出于生存的基本需要，其所享有的仅是尚未经诉讼确认的普通债权，在调整平等法律主体间相互关系的民法上都已失去了特别保护的理由，又何能在强制执行法上对抗已为生效法律文书所认可并取得执行请求权的债权？

    赋予在抵押、查封之前设立的租赁契约足以排除强制执行的特殊效力，并非强制执行法上凭空创设的一种制度，它实际上是诉讼实体法规则在执行程序法上的投射，且其对抗的是强制执行权而非民法上的普通权利，对该规则的解释更应当从严把握。如承租人并非直接占有房屋，又非用于解决生存居住问题而使用，原本被认为是关涉承租人生存利益的租赁权已经异化为牟取经济利益的工具，意味着该租赁权又回归到纯粹债权的本来面目，如仍赋予其对抗效力，对已进入执行程序的其他债权来说无疑是不公平的，也与“买卖不破租赁”规则的立法政策南辕北辙。

    从另一方面来分析，租赁权在获得对抗效力后，便在一定程度上具有了物权的属性。而物权的公示原则要求物权之存在及其变动，必须有一定之公示方法，以为表现，使当事人及第三人均得自外部认识其存在及现象。［13］在给予租赁权以特殊保护的同时，若不将这种具有对世效力的权利向外界进行公示，当遇到债务人为骗取债权人信任而故意隐瞒租赁关系的情形，则债权人很难事先查实租赁权的存在而对自己的交易行为作出合理的预期；当遇到债务人在抵押、查封之后与他人恶意串通虚构租赁关系规避执行时，法院也往往难以查清事实作出判断，因为倒签合同、以双方曾经的资金往来作为交付租金的证据在实务中颇为普遍。其结果一是会使善意的交易相对人遭受无法预见之损失，有碍交易安全；二是会对担保制度形成冲击，导致不动产的抵押价值因具有太多不可测因素而大为减损。

    从大陆法系其他各国的立法例上看，均在赋予租赁权对抗力的同时辅助了权利公示机制。日本民法典的第605条作出规定：不动产租赁实行登记后，对以后就该不动产取得物权者，亦发生效力。瑞士债务法第260条要求承租人须作预告登记始受保护。［14］前文提到的奥地利民法典第1095条也将登记作为租赁权对抗新所有人的要件。

    在我国，虽然《城市房地产管理法》第53条中有关于租赁合同登记备案的内容，但该规定在性质上属行政管理措施，而非法律强行性规范，未进行登记备案不影响租赁合同的效力，因此无法依据该条文将登记作为我国法上房屋租赁权的公示方式。我国台湾地区“民法”曾在第425条中将交付作为租赁权对抗力的公示，但遭到学者诸多批评，认为该条对租赁契约的公示作用之要求为最低程度，［15］更有学者认为实务上不肖之债务人会利用此条订立虚伪契约妨碍强制执行。［16］基于上述原因，1999年台湾地区修订债编时将租赁权的公示由“交付”改为“承租人占有中”。

    除登记外，占有也是一种、且是最为直观的对外宣告明示权利的手段。异议复议规定以及租赁权问题解答中对承租人占有使用的规定，实际上暗含了对租赁权对抗力的公示要求，而能够实现权利公示作用的占有应当理解为直接占有，如果间接占有也能被认为是一种公示机制，那么其与原台湾民法上曾被饱受诟病的交付之公示效果相差无几。

    在我国社会诚信体系尚不完善、失信债务人规避执行现象泛滥的今天，构建租赁权对抗强制执行效力的公示机制时，我们应当倾向于一种明确且易为常人所判断、有利于维护交易安全的方式？还是选择一种模糊不清、且已为其他国家和地区抛弃不用的方式呢？

    参照其他国家的立法例，大多要求租赁权进行登记方能取得对抗的效力。与登记相比，占有的公示作用已经很低，若再将无法从外观上直接进行判断的间接占有也纳入其中，则意味着租赁权在获得物权效力的同时却不受物权公示原则的束缚而异化为一种“超级权利”，申请执行人与承租人之间的利益天平严重失衡，这种做法实难认同。

    在执行程序中，承租人主张不动产上的租赁关系对司法拍卖的买受人继续发生效力的，不仅要证明租赁关系形成于抵押、查封之前，实际交付了租金，还应当证明自己基于租赁合同保持对不动产的直接占有，并且租赁该不动产系用于日常居住、家庭生活等与生存利益相关的用途。这不仅符合买卖不破租赁规则的立法政策，也符合物权公示原则的要求。因此，对于最高院异议复议规定以及江苏高院租赁权问题解答中的“占有使用”应作目的性限缩解释，即直接的占有，基于生存利益的使用。本案例中的异议人不能主张带租拍卖，其只能基于租赁合同向被执行人主张违约责任。

[1] 参见《拍卖、变卖规定》第31条规定：拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。

[2] 参见《担保法解释》第65条规定：抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。

[3] 参见张敏：“买卖不破租赁规则的法理分析——兼谈买卖不破租赁规则在未来民法典上的定位”，载《山东大学法律评论》第1辑，山东人民出版社2003年版，第23页。

[4] 彼得罗·彭凡德：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第378页。

[5] 康德：《法定形而上学原理——权利的科学》，沈书平译，商务印书馆2002年版，第114页。

[6] 黄文煌：“论租赁权的对抗效力——兼论《合同法》第229条的缺陷与修改”，载《清华法学》2010年第2期。

[7] 王利明：“论买卖不破租赁”，载《中州学刊》2013年第9期。

[8] 参见《奥地利普通民法典》，周友军、杨垠红译，清华大学出版社2013年版，第180页。

[9] 徐国栋主编：《魁北克民法典》，孙建江等译，中国人民大学出版社2005年版，第232页。

[10] 参见[德]卡尔。拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第75页。

[11] [日]加藤雅信：《财产法理论的展开——物权债权区分论的基本构造》，渠涛译，载《中日民商法研究：二》，法律出版社2004年版，第351页。

[12] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第六册，北京大学出版社2009年版，第146页。

[13] 谢再全：《民法物权论》上册，中国政法大学出版社1999年版，第56页。

[14] 张华：“我国租赁权对抗力制度的不足与完善”，载《法学评论》2007年第2期。

[15] 黄立主编：《民法债编各论》，中国政法大学出版社2003年版，第304页。

[16] 李忠雄：“论买卖不破租赁与逃避债务”，载《律师通讯》第163期。

来源：审判研究