民法典视域下的破产撤销权（下）

　　三、偏袒性清偿行为的规制

　　偏袒性清偿行为是指债务人在特定时期内对个别债权人实施清偿的行为，个别债权人因该清偿行为获得实质上的优先地位，有违公平清偿的基本原则。对偏袒性清偿行为的特殊规制是破产撤销权区别于债权人撤销权的重要体现，概因债务人实施的清偿行为属于履行合同义务的范畴，在民法领域一般属于合法行为，而在破产法领域则是不当行为，除使债务人财产获益外，应予撤销。

　　企业破产法主要规定了3项偏袒性清偿行为的形式，包括对没有财产担保的债务提供财产担保、提前清偿未到期的债务以及危机时期的个别清偿。其中，对没有财产担保的债务提供财产担保以及危机时期的个别清偿在实践中存在需要反思的地方。此外，银行贷款加速清偿作为个别清偿的特殊样态，在实务中较具争议，应作单独分析。

　　（一）对没有财产担保的债务提供财产担保

　　对没有财产担保的债务提供财产担保，将促使无担保债权人获得对特定财产的优先受偿权，改变原清偿地位，破坏公平清偿秩序，应予撤销。值得注意的是，本条款撤销的是债务人为自己债务补充提供财产担保的行为。如果债务人为他人没有财产担保的债务提供财产担保，则与上文中为他人债务提供财产担保的情形相似，属于欺诈行为，为他人债务提供担保只是转移财产的手段，应根据第三人清偿能力情况进行区分。

　　实践中需明确的是，债务人对没有财产担保的债务提供保证担保的行为是否可撤销？从文义解释的角度来看，本条款是指债务人为无担保债权人提供物权担保，规制的是债务人通过为无担保债权人提供特定财产担保，使该债权人在破产程序中可以根据企业破产法第一百零九条的规定行使别除权，优先于其他债权人受偿。

　　诚如学者所言，所谓提供财产担保，仅限于提供物权担保，不包括非物权的财产担保如定金担保，因为非物权财产担保在破产程序中不享有优先受偿权。保证担保是保证人以自己所有财产提供担保，与物权担保不同，担保物权人可以对特定财产享有优先受偿权，而不能对一般责任财产享有优先受偿权。

　　有观点指出，因为非物权财产担保在破产程序中不享有优先受偿权，设立非物权财产担保后，特定债权人并不能由此取得优先受偿地位，不违反企业破产法集体清偿、公平清偿的原则，保证担保不符合偏袒性清偿的要素，可不予撤销。但是，如果债务人提供保证担保满足无偿行为的要素，管理人可以根据欺诈撤销的要件行使撤销权。

　　（二）危机时期的个别清偿

　　危机时期的个别清偿是较为典型的偏袒性清偿行为。企业破产法第三十二条单独规定了个别清偿行为的规制问题，而且将可撤销的临界期规定为6个月。该条款中值得关注的是个别清偿撤销的例外，如果债务人实施个别清偿行为可以使债务人财产受益，则不予撤销。

　　《破产法解释二》第14条至第16条对个别清偿撤销的例外作出进一步补充和解释，其中，第16条以使债务人财产受益为中心，规定管理人对于债务人为维系基本生产需要支付的水费、电费，以及债务人支付的劳动报酬、人身损害赔偿金不得撤销。

　　有学者通过分析个别清偿撤销例外规则的裁判样本，认为实践中之所以出现适用困境，主要是因为立法对于个别清偿撤销的例外情形规定得过于笼统且表述模糊不清，《破产法解释二》列举的例外情形适用范围又较窄，因此法官只能依自己的理解加以解释，从而使法官拥有了较大的自由裁量权，甚至出现了法官在法定例外情形之外自行创设例外情形的情况。

　　立法的不足导致法官在实践中产生不同理解，司法适用混乱，既可能损害全体债权人的利益，也可能使个别债权人的正当权益无法实现。也有学者从个别清偿撤销例外的标准角度，提出域外典型立法是以接受清偿的债权人能否得到特殊优待从而损害其他债权人利益作为偏袒性清偿的标准，类似地，我国对于是否撤销个别清偿的标准却是使债务人财产受益，而不是债权人利益是否受损，与破产法公平清理债权债务的宗旨不符。债务人明知自身丧失清偿能力，仍对个别债权人进行清偿，从理论上讲，一般是不可能让债务人财产受益的。

　　由于立法对个别清偿撤销的例外规定过于模糊，标准设定有所偏差，影响了市场主体的经济活动预期，也侵害了个别债权人的正当利益，因此，首先应当对个别清偿的撤销进行限定，注重考察债务人对个别债权人的清偿是否为恶意串通行为。债务人与该债权人在知道或者应当知道债务人丧失清偿能力时，双方仍实施清偿行为的，可认定为恶意串通。如果债务人与该个别债权人之间存在特殊关联关系或特殊利益关系，而清偿是基于这层关联关系的，可以视为恶意串通行为，应予撤销。相应地，接受清偿的债权人可以其获得清偿的正当性来进行抗辩，降低撤销权对正常市场交易秩序的冲击。

　　（三）银行贷款加速到期清偿的撤销

　　银行在与企业签订借贷合同时往往会约定贷款加速到期条款，企业丧失清偿能力后，银行会根据加速到期条款直接从企业在该银行的账户中扣划资金，由此产生银行扣划企业账户资金的行为是否可撤销的问题。由于银行贷款加速到期清偿是实务中较具争议的问题，突出表现为不同法益之间的平衡，需要单独进行分析。

　　加速到期条款实际上存在两种基础类型：

　　一是民法典第六百三十四条第一款、第七百五十二条规定的因行为的请求权构造，债权人依约明示行使履行请求权及默示行使约定变更权，合同履行期变更为即时届满，又称为单方期限利益丧失型加速到期条款；

　　二是民法典第六百七十三条及《中国人民银行贷款通则》（1996年）体现的合同终止构造，该构造不但变更原履行期限，还终止既存合同关系，彻底动摇债务规划，常见于金融借款合同，银行贷款加速到期条款即属此类。

　　贷款安全及金融秩序稳定可以构成银行加速到期条款的正当性、合理性基础，在危及贷款安全时，加速到期条款的设置有其必要性。

　　有学者认为，银行贷款合同中的加速到期条款虽可认定为有效，但银行据此扣划资金的行为原则上可由管理人根据企业破产法第三十二条行使撤销权，至于能否以抵销权的方式进行清偿，则应当根据企业银行账户的性质区分认定。

　　也有学者主张，对个别清偿行为的撤销应当从严把握，主观恶意应当成为第三十二条适用的必要条件。银行扣款抵债是否构成危机时期个别清偿，既要看此前加速行权是否具有正当性，也要判断抵销行为是否具有主观恶意性。

　　在司法审判中，加速到期条款类型是否有效与条款中具体加速事项是否公平、合法是两个层面的问题，本文主要讨论具体加速事项是否有违公平原则。

　　银行贷款加速到期条款属于金融合约中的一种破产约定条款，是指贷款人在合同中约定，在借款人陷入财务困境、资不抵债或者进行破产程序时，贷款人有权变更或终止合同，或者加速、变更或终止合约具体权利与义务的合同条款。

　　美国联邦破产法典第365条(e)款(1)项规定，在破产程序开始后的任何时候，破产债务人的一项合约及其任何权利义务不得仅仅因其存在下列条件的约定而被加速、变更或终止：（1）以债务人在破产程序终止前的财务状况或丧失清偿能力为条件；（2）以破产程序的开始为条件；或者（3）以破产管理人的任命为条件或以破产管理人接管为条件或者以破产程序开始前的管理人的任命为条件。

　　同时，美国法又规定了若干可以豁免性保护的金融合同，以保障金融安全。基于我国金融大环境与美国的差异，以及现实中银行贷款合同文本设置的情况考虑，如果将银行贷款加速到期条款列入破产撤销的例外，需要作进一步的审查。

　　我国银行业领域并非竞争充分的市场，银行的行业优势决定了合同双方地位的不平等，目前我国加速到期条款适用的事由也非常宽泛，银行对是否适用该条款提前收贷享有较大的决定权。银行滥用加速到期条款的行为在表面上保障了贷款安全，但却违反了市场主体交易最基本的公平原则。

　　民法典第四百九十七条对格式条款效力有明确的规定，提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利的，该格式条款无效。格式条款的法律规制旨在平衡合同自由与合同正义，如果银行贷款加速到期清偿条款适用的事由不合理，限制了借款人的权利，那么银行的行权行为就缺乏正当性，贷款应回归到未到期的状态。

　　另外，如果银行行权行为具有正当性，随后的扣款抵债行为则需要侧重从行为的主观恶意要件来判断是否可以行使撤销权，其中，主观恶意不仅可以从债务人、债权人是否已知不能清偿的事实上认定，还可以从债权人与债务人的关系方面进行认定。

　　除上述具体行为的规制问题外，破产撤销权在偏颇性清偿行为的临界期方面也应予以完善。企业破产法第三十一条、第三十二条根据可撤销行为的不同，将临界期分为1年与6个月。在偏颇性清偿行为的撤销上，没有考虑债务人与债权人之间可能存在的关联关系，而采用了统一适用临界期的做法，缺乏合理性。

　　从比较法的角度来看，美国联邦破产法典第547条根据债权人与债务人的关系进行区分规定，对一般债权人为破产申请提出日之前90天内或90天，对内部人员则是破产申请提出前介于90天和1年之间。

　　在英国法上，一般的偏袒性清偿行为为6个月，如果二者之间有特殊关系（如同事关系等），则为2年内。

　　我国在完善临界期时，不仅要考虑对债权人利益的保护，也应适当考虑撤销权行使对交易秩序的影响，如果临界期过长，可能会影响市场主体在从事经济活动时的预期。

　　因此，我国可以将偏颇性清偿行为的一般临界期定为6个月，如果债权人与债务人具有特殊的关联关系，则为1年。

　　四、破产撤销权的行使主体

　　企业破产法第三十四条的规定将破产撤销权的行使主体确定为管理人。从破产清算程序和破产重整程序的管理人管理模式来看，以上规定并无不妥，但在债务人自行管理模式中，该规定值得商榷。

　　一方面，有学者提出，破产撤销权是为了防止债务人与第三人实施破产欺诈行为或偏颇清偿行为而设立，撤销权的行使可能与经管债务人的利益发生冲突，而我国目前债务人的破产欺诈行为严重、诚信不足，所以撤销权不宜由经管债务人自行行使，仍应由管理人统一行使。

　　另一方面，从比较法的角度来看，美国在第11章的案件中指定管理人并非常态，根据美国联邦破产法典第1107条(a)款的规定，经管债务人得享有管理人的权利和职责，包括提起撤销权诉讼。我国企业破产法第七十三条规定：“在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。有前款规定情形的，依照本法规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，本法规定的管理人的职权由债务人行使。”

　　据此，有学者提出，当债务人自行管理财产和营业事务后，明确赋予自行管理的债务人以破产撤销权具有突出的现实意义，其既是由自行管理的债务人的法定职责决定，也是由自行管理的债务人的双重身份决定。既然法律规定债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务，行使法定的管理人职权，那么债务人理应有权行使撤销权，这是其履行职责的应有之义。

　　实践中，由于立法不明确，容易引发相关主体之间的推诿，妨碍破产程序的进行。根据债务人自行管理模式的特殊性，债务人的自行管理职责与管理人的监督职责应并行不悖，债务人可以在管理人的监督下行使破产撤销权。如果债务人怠于或拒绝行使撤销权，人民法院应当允许管理人继续行使破产撤销权。

　　结语

　　破产撤销权旨在维护偏颇追溯期起算之时债权人之间的权利义务格局或按此时之状态自然延续至破产程序启动时的权利义务结果，任何试图改变此原始状态或其自然延续结果的行为均将被撤销。同时，破产撤销权在一定程度上会舍弃对债务人与行为相对人交易自由的保护，维护债务人与债权人之间、债权人相互之间的实质平等，实现破产财产分配上的正义。结合民法典对债权人撤销权的规定，并吸收域外成熟的立法经验，我国企业破产法应当根据欺诈行为与偏颇性清偿行为的不同分别进行规定。

　　第一，在欺诈行为上，整体上应当扩大欺诈行为的规制范围，将“无偿转让财产”改为“无偿行为”，“以明显不合理的价格进行交易”改为“以明显不合理的条件进行交易”，“放弃债权”改为“放弃财产权益”。其中，由于无偿行为在实践中呈现的形式多样，应考虑在司法解释中明确无偿行为的认定要件，突出是否获得合理对价、是否损害债权人利益的要素。

　　第二，在偏颇性清偿行为上，应当设立单独的条款，将现行企业破产法第三十一条中属于偏袒性清偿的行为（即对没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期债务提前清偿）规定在第三十二条中，与危机时期的个别清偿行为共同构成第三十二条规制的行为。

　　第三，应当将破产撤销权的临界期划分为两种情形：一般情形下，行为临界期为破产申请受理前6个月；在债权人与债务人存在关联关系的情形下，应为破产申请受理前1年。第四，在立法或者司法解释中明确规定，在债务人自行管理模式中，应由债务人在管理人监督下行使撤销权。如果债务人怠于或拒绝行使撤销权，管理人应依法行使撤销权。

　　来源：原文载于《人民司法》2022年第4期，转载于中国破产法论坛公众号。