中国民法典的特色及解释适用（下）

　　三、没有债编的民法典

　　（一）民法典为何不设债编

　　传统民法典采五编制，包括民法总则、债权（债之关系）、物权、亲属、继承。民法典调整为七编，即总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承及侵权责任。

　　民法典未设债编。债法系罗马法伟大的法学成就，体现于传统民法典中。民法典之所以未设债编，不是否定债编在民法体系上的价值，而是出于立法技术的考虑。1986年起陆续出台了《民法通则》《合同法》《物权法》《侵权责任法》，整合相关规定制定债编（尤其是债之通则）系一个耗费时日的艰巨工作。民法典于最后一编规定侵权责任，隔离合同与侵权责任两个民事责任制度，尤其是侵权责任编与人格权编的规范关联（人格权法是侵权责任法的补助性规定）。此种体系构成欠缺外部逻辑性与内在法律原则的一贯性，造成理解的困难及法律适用上的问题。

　　（二）合同法规定的参照适用

　　为处理身份法上协议（合同）及合同外的债之关系，民法典采参照适用合同法规定的方法：

　　1.第464条规定：“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”

　　2.第468条规定：“非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。”

　　将合同法的规定参照适用于合同外债之关系，包括无因管理、不当得利、侵权责任、缔约责任（先合同债之关系）等，系将合同法的规定加以一般原则化，如何在个案参照适用，应就个别债之关系加以认定，下文就无因管理加以说明。

　　（三）准合同

　　民法典合同编第三分编准合同规定了无因管理和不当得利两种重要的债之关系。

　　1.无因管理

　　《民法典》第979条规定：“管理人没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而管理他人事务，可以请求受益人偿还因管理事务而支出的必要费用；管理人因管理事务受到损失的，可以请求受益人给予适当补偿。管理事务不符合受益人真实意思的，管理人不享有前款规定的权利；但是，受益人的真实意思违反法律或者违背公序良俗的除外。”又第980条规定：“管理人管理事务不属于前条规定的情形，但是受益人享有管理利益的，受益人应当在其获得的利益范围内向管理人承担前条第一款规定的责任。”民法典关于无因管理的规定基本上系采取德国民法立法例（《德国民法典》第677条至第687条，台湾地区“民法”第172条以下）。兹参照德国法的判例学说，说明两个基本问题：

　　（1）无因管理分为两个类型：第一，正当无因管理：此指无因管理的承担符合本人的意思。第二，不正当无因管理：此指无因管理不符合本人的意思。前者成立法定债之关系，阻却违法；于后者情形，管理人应负侵权责任。在本人因违反管理义务而发生债务不履行的归责原则，在德国民法系依一般原则应负过失责任（《德国民法典》第280条），但管理人为免除本人生命、身体或财产上危险而为事务管理者，对于因其管理事务所生损害，除有恶意或重大过失外，不负赔偿责任。民法典未设规定，如何参照适用合同法规定，是个值得研究的问题。

　　（2）管理人明知为他人事务，而为自己之利益为管理时，不成立无因管理，系所谓的不法管理。《德国民法典》第684条第1项明定，本人得准用无因管理规定，请求不法管理所生利益，以剥夺管理人所获利益（参照台湾地区“民法”第177条第2项）。民法典草案原设有明文，其后删除此有利保护被管理人的规定，理由何在，不得确知。

　　2. 不当得利

　　《民法典》第985条规定：“得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益，但是有下列情形之一的除外：（一）为履行道德义务进行的给付；（二）债务到期之前的清偿；（三）明知无给付义务而进行的债务清偿。”现代不当得利法采类型化理论，区别给付不当得利及非给付不当得利（尤其是权益侵害不当得利），二者功能及成立要件不同。前者在于调整失败给付关系而发生的无法律上原因的财产变动。后者系保护权益归属不受侵害，不以有故意过失、违法性或受有损害为要件，具有补充侵权责任保护权益的作用。

　　民法典规定的不当得利似仅限于给付不当得利，在侵害他人权益的情形，例如无权处分他人之物、无权占有使用他人之物、物之添附、侵害知识产权等，须否创设权益侵害不当得利，是不当得利法发展的重要课题。

　　（四）可以没有债编，但要有债法

　　民法典未设债编，关于合同外债之关系参照适用合同法规定，创设准合同（无因管理、不当得利），涉及民法体系的逻辑性及法之适用。民法典可以没有债编，但就法学而言，应有债法，建构债之关系的理论体系，增进对债之关系的理解并明确法之适用。

　　四、人格权独立成编的争论及意义

　　（一）以人格权彰显民法的价值理念

　　人格权保护被认为是民法的基本任务。《民法典》第109条规定：“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”将受宪法保障的基本权利加以私法化，作为民事权利的基础。在民法典制定过程中，最具争议的问题是，人格权应否独立成编，抑仅须强化侵权责任编对人格权的保护。赞成前者的，强调独立成编有助于对人格权的保护，彰显大陆民法的主要特色。反对独立成编的，认为增强侵权责任法保护的规定，亦可达此目的，并可维护民法体系完整（体系正义）。经过激烈的辩论，民法典在第四编规定人格权，其理由应系认为基于历史经验，应更进一步强化对人格权的保护，提升法院对处理人格权的认识，促进人格权法在理论及实务中的发展。

　　（二）规范构造与法之适用

　　1. 人格权编的规范内容

　　（1）请求权规范基础

　　《民法典》第995条第1句规定：“人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。”所谓本法，系指民法典，尤其是侵权责任编的规定。由此可知，人格权编本身并未明定人格权受侵害的请求权规范（要件及效果），其所规定的多属个别人格权的概念、保护范围，从而必须连接于侵权责任法始能适用。在此意义上，人格权编系侵权责任法的辅助规范（不完全法条、定义性、补充性规定），不具法之适用的完整性，此亦为学者反对人格权独立成编的重要理由。

　　（2）人格权的基础及概念

　　《民法典》第990条规定：“人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。除前款规定的人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。”本条规定涉及人格权的基础及概念，分三点加以说明：

　　①人格尊严（或人性尊严）系人格权的伦理基础。人格尊严系人之所以为人，以人为目的，而非以人为手段的价值理念。

　　②民法典未设一般化的人格权，似在避免采用德国联邦宪法法院所创设的一般人格权，而列举规定个别人格权，未有一个上位的人格权概念，作为解释或发展个别人格权的基础。《民法典》第990条第2款所谓“基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益”，究指何而言，与“人格权”有何不同？

　　③值得参照的是台湾地区“民法”第18条规定：“Ⅰ人格权受侵害时，得请求法院除去其侵害；有受侵害之虞时，得请求防止之。Ⅱ前项情形，以法律有特别规定者为限，得请求损害赔偿或慰抚金。”人格权具体化为生命、身体、健康、自由、名誉、隐私、贞操等其他人格利益（台湾地区“民法”第194条、第195条）。此等人格法益乃人格权的具体化，属个别人格权。

　　2.言论自由与人格权保护

　　人格权编特具意义的是第1025条关于言论自由与人格权（尤其是名誉权）的规定。《民法典》第1025条规定：“行为人为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为，影响他人名誉的，不承担民事责任，但是有下列情形之一的除外：（一）捏造、歪曲事实；（二）对他人提供的严重失实内容未尽到合理核实义务；（三）使用侮辱性言辞等贬损他人名誉。”第1026条规定：“认定行为人是否尽到前条第二项规定的合理核实义务，应当考虑下列因素：（一）内容来源的可信度；（二）对明显可能引发争议的内容是否进行了必要的调查；（三）内容的时限性；（四）内容与公序良俗的关联性；（五）受害人名誉受贬损的可能性；（六）核实能力和核实成本。

　　言论自由具有自我实现、促进民主制度的发展、真理追求的价值。人格权体现人性尊严与人格自由发展，名誉则为人的第二生命。二者系同受宪法保障的基本权利，应区别言论究为事实陈述或评价，而认定其侵权责任。《民法典》第1025条及第1026条系针对事实陈述的言论而为规定，深值肯定。关于评价性言论（例如指称某公职人员任事无能、浪费公共资源），则应采以言论是否善意正当评论的审查基准。

　　3.侵权责任与人格权法的协力：请求权基础的建构

　　人格权受侵害时，如何请求加害人承担民事责任？侵权的民事责任包括停止侵害、排除妨碍、消除危险等（第179条），此种防御请求权须侵害行为具有违法性，但不以行为人有过错为要件，即不以成立侵权行为为必要。

　　被害人以人格权受侵害请求加害人承担损害赔偿时，须以侵害行为具备侵权行为的要件为前提。《民法典》（侵权责任编）第1165条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”所谓他人民事权益包括人格权在内。《民法典》第1165条系人格权侵权责任的请求权基础（要件与效果，完全法条）。人格权编的规定系侵权责任编的辅助性规定（不完全法条），前已说明。此种规范模式造成法律适用的复杂性，从而在处理个案时必须结合侵权责任编及人格权编的相关规定，始能建立完全的请求权规范。例如甲侵害乙的名誉，乙向甲请求承担损害赔偿责任，试就此例简示其请求权基础构造：

　　侵害名誉权损害赔偿请求权基础：第1165条（侵权责任编）

　　(一)责任成立

　　1.侵害名誉

　　名誉系人格权，第1165条民事权益包括人格权

　　名誉的定义（第1024条，人格权编）

　　2.违法性

　　侵权责任法未明文规定

　　事实陈述：合理审查基准（第1026条，人格权编）

　　评价言论：未设明文：善意正当评论基准

　　3.故意过失

　　(二)责任范围

　　1.财产损害赔偿（第1182条，侵权责任编）

　　2.精神痛苦（第1183条，侵权责任编）

　　3.恢复原状：消除影响、恢复名誉、赔礼道歉（第179条，总则编；第1000条，人格权编）

　　（三）建构以人格权为核心的法治社会

　　据前述人格权保护的规范构造可知，人格权保护的请求权基础在于侵权责任编，人格权编系辅助性规定，不具完整性，在立法技术上可以被纳入侵权责任编加以规定。惟诚如前述，人格权的保护具有历史经验及现实必要，系民法的基本任务。人格权独立成编具有政策上宣言性、引导性的重大意义，可以进一步增强个人的人格自觉，巩固人格尊严理念，使法院认真对待对人格权的保护，体现受宪法保障的人身自由及人之尊严，以民法为基础，扩大及于公领域，建构一个以保护人格尊严为核心价值的法治社会。

　　五、民法法源、法学方法论与法律教育

　　民法典的制定使大陆民法的发展由立法论转向解释论，此涉及私法法源、法学方法论与法律教育，简述如下：

　　（一）私法法源

　　1986年通过的《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”所称国家政策系，包括意识型态及各种纲领规章等。《民法典》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”所称习惯，指习惯法而言。此项规定删除国家政策作为法源，具有重大法治意义。在立法过程中有建议参考台湾地区“民法”第1条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”（参照《瑞士民法》第1条）但未被采纳，因而涉及发生民事纠纷，法律或习惯没有规定时的法之适用问题。

　　法律与习惯（法）是直接法源，判例（判决先例）和学说是间接法源。早期大陆法律未备，立法多采抽象原则性规定，最高人民法院判决、意见、指导原则具有事实上拘束力，具统一法律见解的功能，可称为法官法。近年来大陆法学界开始重视案例研究，最高人民法院设置司法案例研究院，大学开设案例研究课程，法学杂志刊登案例评释，陆续出版了民法评注。诚如康德所说：“有理论而无实务，近乎空谈；有实务而无理论，殆如盲目。”整合判例学说，建构法释义学，对于现行法加以体系化，稳定法之适用，减轻论证负担，并维护法律形成的空间，对于民法研究的开展具有重要的意义。

　　（二）法学方法论

　　后民法典的主要任务在于法之适用，而有所谓法律思维及法学方法论，此亦属比较法的课题，可供更深刻地认识一个国家或地区法律形成与发展的过程，并有助于对本国或地区法的解释适用。所谓法之适用或解释论，通常包括法律解释、法律原则及概括条款的具体化及法之续造。近年来大陆法学界开始重视法律解释（解释目的、解释方法及客观性）。民法典设有许多法律原则及不确定法律概念，须借助案例比较研究，形成类型及次位法律原则，在个案中加以具体化。民法典规范密度不足，如何以类推适用（参照适用）及目的性限缩填补违反法律规范计划的法律漏洞，将是理论与实务的重要课题。法之适用或解释论是大陆民法发展的重点，台湾地区在这方面累积了一定的经验，或有参考的价值。

　　（三）法律教育

　　徒法不足以自行，必也人乎，乃中国的古训，此为法律教育与民法发展的关键。中国传统法律教育偏重理论，目前倡导推动结合理论与实务的教育改革，提升对法之理念及社会的认识，并增加具有方法论的案例研习，使法律人都能具备相同的法律思维和论证能力，促进法之适用的安定性，尤其是实践目前实务界所强调的“同案同判”的平等原则。

　　结语：寄望于法律人

　　民法典的制定，总结了1978年以来改革开放的体制改革、法学发展与民事立法，具有维护权利、适应社会发展重大长远的历史意义。其主要目标在于建设一个维护人格尊严、保障私权、自由平等的私法秩序和法治社会。民法典的中国特色包括重构法人制度，创设公有制物尽其用的物权种类，合同法违约责任的国际化及现代化有助于推动市场经济，婚姻家庭及继承法贯彻了婚姻自由及男女平等原则。立法技术影响法典的风格和质量，规范密度不足，未能建构明确的请求权规范（要件及效果），有赖法之解释及法之续造，使其更为完善。最具争论的是民法典未设债编，人格权独立成编，二者攸关民法体系的逻辑及一贯性，造成法律适用的困难。

　　民法典的出台，使中国法学研究及法律教育担负艰巨的任务。德国法学家Zitelmann于1900年《德国民法典》施行后担任柏林大学校长，在其著名的就职演说“论法之漏洞”中，特别提到“培养具有法之理念，能够宽广地适用法律，符合社会需要，促进法律进步的法律人，是国家未来最大的寄望”，具有启示性。于2020年制定中华人民共和国成立70年来第一部民法典，担负重大的使命，让我们共同努力建设一个繁荣进步的法治社会。

　　《法律适用》2020年第13期