【观点采撷】法律面前人人平等：谁的面前？何种平等？（二）

　　二、法律内容中的平等与适用中的平等

　　在论证平等原则的道德重要性之前，首先需要论证为何平等原则只可能指代法律适用中的平等，而非内容中的平等。这当然不是说在制定法律的时候，立法者不需要对公民予以平等的对待，而是只有将人们进行区分得到了充分的证明时，这样做才是道德上能够被允许的。但是，我们认定为基本常识的法律平等原则却不可能对于法律内容上的平等施加约束。一个直觉性的观点似乎是，围绕法律内容中的平等观的争议，与不同法律体系在法律平等原则上的共识，两者之间存在明显的不对等之处。诚如布莱恩·巴里（Brian Barry）所说，即使存在道德共识的立法也会对不同的人产生不同的影响：比如禁止伤害的刑法条款显然对于情绪管理能力薄弱的人群更可能适用，而对能时刻保持理性的群体不会有任何影响。那么，法律内容中需要保障的平等观是什么，这似乎是一个必然会引起争议的问题。好在我们不需要过多地卷入到何种具体的平等观是正确的这一争议中去，而可以通过两个情境来论证为何平等原则指涉的是适用中的平等。

　　首先，假设国家A认为，政治与法律的安排应该最大可能地保障个人自由，而平等必然会限制个人自由，从而不应该被视为政治价值，那么，我们可以将A看作一个“诺齐克式的国家”；而国家B认为，政治与法律的安排应当最大可能地保障人们平等的基本自由，并且经济与社会的不平等只有在对所有人都有利的情况下才是可以被允许的，我们可以将B看成“罗尔斯式的国家”。虽然，A和B在法律内容中是否应当首要保证平等的价值存在激烈的冲突，但是两个国家却仍然同意，法律应当平等对待所有人。

　　其次，假设国家C认为，虽然政治与法律的安排中，平等是首要价值，但是平等是指给予每个人基本生活能力所必需的条件保障，而并非只在对所有人有利的情况下才允许资源分配的不平等，这是“森式的国家”。那么，虽然B和C都认为平等是政治需要保障的价值，并且应该在法律的内容中存在相应的制度安排，但是B和C却对何种平等应该体现在制度安排中存在分歧，不过这两个国家仍然同意，法律应当平等对待所有人。

　　从A和B、B和C之间的分歧与共识中我们可以总结认为，无论法律内容中是否应当保证平等，以及应当保证何种形式的平等，一个最低限度的共识在于所有合理正当的国家都认为，法律应当平等对待所有人，也即我们所说的“平等原则”。需要说明的是该论证预设了这样一个事实，在合理正当的国家中都认为法律的平等原则是应该被保证的。依据这两步论证，我们似乎可以确认：被认定为基本原则的平等原则指代的是法律适用中的平等，而非内容中的平等。为了进一步稳固这一结论，需要补充的另一个论证是，这两种平等本身是相互独立的。

　　两种平等之所以相互独立其原因在于，在法律的安排中兑现这两种平等的方式是截然相反的。假设张三是一名高校艺术史的任教老师，她的课程以论文的方式对学生给出评价，并且论文的评价标准包括选题、文献选取、论证深度等等明确规定的方面。李四与王五是该门课程中最努力的学生，且选择了同一名艺术家为题材进行论文写作，然而两人的区别在于该艺术家是李四的至亲，因而获得了大量其他人无法获取的文献与材料，而王五却出生贫寒，除了公共图书馆之外没有其他渠道获取资料。自然而然，李四的论文在各方面都要胜过王五一筹，从而获得了课程的最优，王五屈居其次。这个场景中存在两种不同形式的平等可以分别对应法律内容与适用中的平等：其一，张三依据论文评价的标准本身对于两位学生的文章进行评价，平等地适用事先制定的标准；其二，我们可以认为，论文评价标准本身并没有平等对待李四与王五，这两位学生因为偶然性的因素，而非自己的选择而导致背景性的不平等，因此，真正平等地对待他们，需要考虑偶然性给予李四不应得的优势地位，并且通过补偿弱者或其他方式来消除优势地位的影响。第一种平等中要求的是，学生的任何信息对于张三的判断都不能产生影响，或者说张三除了提交论文的质量与论文评价的标准之外，不应该知晓其他任何信息，所以匿名制往往是保证这种平等的制度设计。但是第二种平等则截然相反，张三必须了解学生所有可能会对论文质量产生影响的偶然性因素，并且通过对处于劣势的学生予以正当的偏袒性待遇，从而达到这种平等。

　　我们可以用一种更理论化的方式来表明兑现两种平等时的迥异。要实现法律内容中的平等，需要立法者掌握社会中不同个体之间存在的各种不平等，例如因为阶层、性别、民族等等因素而产生的不平等，并且对处于法律权限范围之内的不平等进行调整。因此，实现内容中平等的一个必要条件是，立法者面对的是具有详细信息的不同个人，而不能仅仅是抽象的法律主体。以德沃金的资源平等观为例，他明确地阐述这种平等观的目标是“描述每个人（person by person）的资源平等”，因此需要考虑每个人的个人历史中会在平等原则中影响其应得的各种因素。并且德沃金强调资源平等观考虑的基本单位并非某种社会或者经济阶层构成的群体，而是每个人的个体权利，因而更凸显了平等原则对于个体历史信息的要求。安德森的平等观则更强调公民之间不存在压迫性的关系，每个公民最终需要对其他人保证的是一些自由的社会性条件，而这些自由是人们作为平等公民发挥功能所必需的。然而，因为人们内在能力与社会状况中存在着区别，所以在将资源转化为参与到社会与政治生活的能力的过程中，他们并非是平等的，因此为了让他们能够拥有作为平等公民的自由，每个人有权获得分配的资源在数量上将会是不同的。换言之，为了保证法律内容中的平等，要求立法者在考虑公民“个人历史”或者不同的“内在能力与社会状况”之后，再做出相应的立法决定，而这种决定往往是赋予特定的人们以优先待遇，从而来满足平等的要求。与此相反，法律适用中的平等要求法官排除一切与法律规定本身无关的当事人信息，尽可能地保证不偏不倚的审判，或者用某种极端的方式来表述：当事人在法律适用面前，是一种非人格化的抽象主体，而不是具有个人历史、不同能力、不同社会状况的个人。

　　至此，我们区分了法律内容中与适用中的平等，并且由于不同法律体系对于平等原则所持有的共识，以及不同的平等观在法律内容中所存在的广泛分歧，基于这两者间的不对等，我们可以确定平等原则中的法律“面前”所指代的是法律适用过程中的平等。而接下来需要处理的问题是，法律适用中的平等是何种平等，以及如果这种平等并不能保证人们得到实质的平等对待，那么为何平等原则仍然具有道德重要性？

　　三、平等与抽象化

　　威廉·露西（William Lucy）认为，司法平等必然包含了三个组成部分：第一，推定性身份，也即法律将其主体视为相同的抽象存在（identical abstract beings），而并非具有特性的个体。这其中包含两个方面，一方面是法律推定人们在认知与身体的能力上是完全相同的，因而他们具有相同服从于法律的能力；另一方面则是人们拥有完全相同的“形式上的”法律权利与能力的资格。第二是一致性，这意味着法律在对人们做出评价的时候，依据的是同等适用于所有人的一般、客观的标准。第三，有限的例外情况，该条件与一致性相关，即法律在适用这些具有一致性的标准时，仅仅在限定的情况与范围之内，才能通过免责条款来放松一致性的要求。前两个部分正好对应法律适用中的平等，因而我们对此进一步展开论证。

　　通常似乎没有一种关于实质平等的理论会认为，平等对待意味着将人们视为相同（identical）的主体，并得到相同的分配份额。从德沃金和安德森的论述中我们发现，实质平等恰好要求法律将人们视为不一样的个体，并且通过不同的分配来矫正社会结构中已经存在的不平等，从而满足平等的要求。但是，法律适用中的平等却又正好要求在通常情况下，法律将人们视为相同的主体，因此法律规则对他们相同地适用。而这种相同要求的满足是通过抽象化的方式来完成的，或者说，对于法律适用中的平等而言，人人平等是因为从法律的视角出发，每个个体拥有的都是法律规则抽象化而形成的相同的法律身份。因此，在法律面前的人们既非原告亦非被告，不是受害者也不是犯罪嫌疑人，并且法律对于人们的社会、文化、经济、种族等等差异“显然是无视的（ostensibly blind）”。抽象化的法律身份广泛出现在各部门法之中，其中最明显的制度当然是责任能力的划分。例如，在民法中，只要年满十八周岁的自然人就是完全民事行为能力人，可以独立地实施民事法律行为。假设某人A虽然年过十八岁，但是其认知能力仍然稍弱于通常十八岁的自然人，却又不足以被认定为限制或者无民事行为能力人，那么，A与所有其他人具有完全相同的民事行为能力；而相反B虽然年龄不满十八岁（且尚未独立生活），但却有超乎常人的认知与意志能力，远超大多数成年人。那么，当A和B因为相同的行为，分别侵犯了C和D相同的权利，但是，从法律的视角看待当事人与其行为，A与B在认知能力的真实状况完全被法律排出，A以完全民事行为能力的抽象法律身份出现，而B仅仅具有限制行为能力。并且法律在评价A、B的侵权责任时，不考虑任何与他们个人身份相关的信息，仅仅考虑在侵权事件中，是否出现了侵权责任构成要件的必要因素，以及A与B的法律身份是什么。因此，在民法规定自然人具有一律平等的民事权利能力时，正是通过抽象化的方式来完成的。而在公法中，通过抽象化来满足平等原则的制度同样常见，例如在刑法中，除了同样通过抽象化的方式来认定刑事责任能力之外，在过失犯罪的认定中，无论是当事人应当预见的危害结果，因为疏忽大意没有预见，抑或是因为轻信能够避免而导致结果发生，这其中都预设了当事人能够满足的注意义务或者应该具有的认知能力，而预设的认知能力标准正是通过抽象化的客观标准来设定，也即正常理性的人应该具备的认知能力。因而，刑法在确定过失刑事责任的过程中，不考虑不同犯罪嫌疑人具体的认知能力，正是刑法中对于平等原则的遵守。所以，无论是在公法还是私法领域，法律都通过抽象化的法律身份来进行评价，从而排除人们与评价无关的所有其他信息。

　　但是，这里会引起的一个怀疑是，前文提到过法律内容中的平等不仅无法通过抽象化的方式来实现，反而需要尽可能知道每个个体在社会关系结构中所处的地位，以及因为这些地位而存在的不平等，那么，这似乎至少说明抽象化并非是平等的必要条件，对此我们可以通过下述论证来回应。

　　伯纳德·威廉姆斯（Bernard Williams）在试图澄清平等的理念时提供了一个论证，我们可以简短地复述为：平等之所以是一个重要的道德价值，在根源上是因为我们认为每个人都拥有平等的道德地位，因此值得被平等地对待，予以平等的尊重。而尊重之所以能够负担平等的道德意义，这是因为尊重意味着我们在判断一个人的时候，依据的并非是某种能够适用于这个人的标签，而应该从他或她的视角来看待这个世界；而这进一步要求我们忽视掉人们的成就、社会地位等等头衔（titles），因为它们显然是社会、政治以及职业不平等的载体，所以，“尊重”要求我们“对待人们的根本态度不应该被职业上的成功或者社会地位来左右……每个人都有资格要求其他人尽力地去理解他们，而为了实现这一目的，每个人都应该从显著的特定不平等的结构中抽象（abstracted）出来”。人们都拥有潜在的能力来实现“反思性的自觉（reflective consciousness）”，从自己的角色和身份中脱离出来，因而，只有当我们从“人类的观点”来看待每个人的时候，这种观点才将人们从不平等的结构中抽象了出来，所以，抽象化或者人类的观点就成为了平等的必要条件。

　　依据上述论证，一般意义上的平等都需要某种形式的抽象化来保证，所以，一个必然的结论就是，无论是法律内容中的平等，还是法律适用中的平等必然都包含了抽象化的要求。但如果是这样的话，我们如何还能像第二部分的结论那样，将两种平等区分开？威廉姆斯的论述中仍然为我们提供了可靠的理论资源：例如在高等教育资源如何分配的政治决定中，应该将学生的性别、种族、社会地位等等身份都排除在外，找到与该分配具有相关性（relevance）的理由。假设与高等教育资源分配相关的理由仅仅是学生的学术能力，那么，抽象化意味着备选的学生除了学术能力的面向外，不再是具有具体信息的个体。但是，在实践中情况往往并非完全由理由来决定，因为学术能力的抽象化仍有可能制度性地将一部分人排除在高等教育之外。假设学术能力强的学生都来自于社会地位较高且父母受过高等教育的家庭，那么，最终获得高等教育资源分配的学生仅仅限于这个群体。因此，在高等教育权利的社会可操作性（operativeness）层面，抽象化还有另外一层含义，也即家庭出身对于学生学术能力的影响本身是发生在学生身上的事件，而非这些学生本身，因此需要将待分配的学生从这些本身不平等的“环境中抽象出来”。因此，当立法者决定一种平等的高等教育资源分配方式时，那么这种法律内容中的平等同样需要通过抽象化的方式来保证。

　　不过，法律内容与适用中的平等在抽象化上仍然存在重要的区别：我们可以将内容中的平等理解为某种道德争议，那么对于诸如决定高等教育资源的相关理由以及社会可操作性的诸多因素，这种公共讨论仍然是开放的，或者借用威廉姆斯的话来说，当公民在争议中讨论是何种理由具有相关性，以及某项制度需要具有可操作性，那么这种观点“的确是言之有物的”。相反，在法律适用中，法律的权威性特征已经确定了何种理由与可操作性对于特定的分配制度具有相关性，因此，法律的规定确定具有何种特质的学生有资格享受高等教育，而除此之外的其他考量和争议都不具有法律上的效力。换言之，法律适用中的平等依据的是抽象化的法律身份，实现这种平等的方式是将这种抽象化之后的标准平等地适用于所有学生，并且排除其他的信息。因此，这一论证推导出了两个结论：其一，一般意义上的平等都依赖于某种形式的抽象化，但是在法律内容中与适用中实现平等所采取的抽象化的方式仍然是能够区分开的；其二，法律适用中的平等依赖于形式平等，将抽象化的标准平等地适用于法律主体，而如果这些标准本身并非完全实质平等，那么，这种形式性的平等将无法保证实质平等的实现。因此，接下来的问题就是，为何法律的形式平等仍然是重要的？如果平等原则无法防止实质不平等或者不正义的发生，为什么人们还会认为该原则具有规范上的分量？

　　来源：《浙江社会科学》第2期