【观点采撷】法律面前人人平等：谁的面前？何种平等？（三）

　　四、形式平等的重要性

　　拉兹在辩护形式法治时的一个论断对辩护平等原则也具有启发性，他认为“法治”并不等同于“善法之治”，如果两者等同的话，那么弄清楚法治则需要一整套社会哲学来澄清何为“善法”，这样会使得法治的理念没有了任何作用。因此，法治是法本身的内在品质，而非法的内在道德品质，其最重要的价值体现在防止法律本身可能带来的危险，而并非其他更积极的道德作用。拉兹认为，法治就在于法能够引导其主体的行为，因此，法治仅仅是法的诸多理想中的一种，而“善法之治”则需要补充其他实质的道德价值。该论证给予我们的启发在于：“法律面前的平等”可能也不要求“平等法律面前的平等”，因为澄清法律内容中的平等同样也需要一整套的社会哲学，这将使得法律平等的理念被架空。所以，本文在前几部分尝试澄清的平等原则同样也是一种内在于法律本身的平等原则，或者说法律本身蕴含的平等。

　　那么，在探讨平等原则的重要性时，我们同样不应该指望满足该原则的法律决定一定是在全盘考虑下（all things considered）道德上完全正当的决定。借用哈特的表述，正义仅仅是道德的一个切面，而法律平等又仅仅只是正义的一个切面。但是当法律适用中的平等得以实现，所适用法律的内容却并不平等，那么，平等原则还有何种重要性呢？规范冗余论的挑战正在于，平等地适用内容不平等的法律，例如包含种族歧视、性别歧视的法律，那么法律平等不仅不能促进正义，反而会将这种不正义与不平等制度化。因此，在这种情况下，平等原则反而是损害正义的。

　　一个显而易见的回应是，即使在法律不正义的情况下，平等地适用这些法律也要胜过反复无常、恣意擅断的情况。因为至少受制于这种法律的主体能够知道和预期他们的行为将会引起何种后果，所以可以尝试保护自己。反而如果法律本身已经不正义，而法律主体还要遭受到肆意的处置，那么这将造成更大的不正义。换言之，比起无法预期的不正义，可预期性本身就是法律平等能够带来的价值。不过这种回应可能无法说服所有人，例如假设在种族隔离制度下的黑人，知道自己如果申请高等教育的资格必定会因为自己的种族而被拒绝，那么这种确定性究竟给他或者她带来了什么善呢？或者平等适用这种歧视性的法律又在什么地方促进了正义呢？我们似乎不得不承认，在法律整体结构中包含了类似极端不正义的情况下，平等原则对于促进正义或者防止更大的不正义出现起到的作用微乎其微，因为平等地适用法律，显然无法对于整体政治制度中的不正义做出修正，这也是为何罗尔斯承认：“形式正义……所宣称的力量，显然依赖于这些制度的实质正义，以及改造这些制度的可能性。”不过，这也不代表平等原则不具备重要性，相反即使内容完全正当的法律，仍然需要平等原则促进实体正义的实现：假设高等教育的资格设定中没有包含歧视性的规定，仅以学生的学术能力与潜力（符合抽象化要求）作为标准，张三与李四都满足了该评价标准，但是高校最终以张三是本地人，或者是男生，或者是校友后代等等随意的理由录取了他，而拒绝了李四。在这个案例中，虽然法律的内容符合正义的要求，但如果李四以没有得到法律平等的对待为理由进行申诉，她的申诉显然是有效的，因为张三确实得到了不正当的优先待遇。因此，虽然平等原则确实对于极端不正义的情况无法产生太大的作用，但是这不代表该原则完全丧失了重要性，并且一方面平等原则无法保证完全正当的法律判决，而另一方面平等原则仍然具备内容平等所无法代替的重要性，该原则的重要性正应该处于这两极之间。平等原则之所以在效力上受到限制，其原因在于涉及法律适用的平等时，往往存在“一个非比较性的正义原则确定了在适用形式性的比较正义原则时其相关性的标准是什么”。

　　在理想的情况下，一条法律规则要能完全满足平等的要求必然包含三个部分的考虑：第一，如果法律规则需要规定某种制度，而这种制度必然会对不同的人采取不同的对待方式，那么，该制度的证成需要符合平等的要求。通常这种会在事实上产生不平等的制度其证成是通过前文提到的抽象化来完成的，例如在就业的选拔中，竞争必然会带来筛选，有人能获得工作机会，有人不能获得，那么，这种制度本身必然需要被证成。而抽象化则意味着找到就业选拔的依据，并且该依据仅仅考虑的是就业这项制度的本质或目的，所以就业机会的分配通常只应该考虑工作能力，而不应该考虑年龄、性别、学历等等与工作能力并非必然相关的其他因素。抽象化的标准与将会产生不平等的制度的本质是“理性相关的”，因而如果我们在医疗资源的分配中考虑了病人的经济状况，而并非仅仅是病人的病痛情况，那么这将是一种“不理性的状况”。满足制度证成的法律规则也就避免了特定人群被制度性地认定为在法律或道德上低人一等的情形出现，也即抽象化的标准使得前文提到的诸如种族、性别歧视、污名化（stigmatization）等等严重不平等的情形出现。

　　第二，抽象化的标准在形式上不针对任何特定人群，但是结合特定国家的实际状况，却无法保证在事实上不会制度性地将一些人群排除在法律受益者的范围之外，因此第二部分需要保证的是，人们在满足抽象化标准时都拥有“实质机会”。在前文提到的教育资源的分配中，如果抽象化标准以学术水平为依据，那么实质机会需要保证来自贫困家庭，或者少数族裔的考生也能有同样的机会达到与其他学生相同的学术水平，否则他们将在事实上被抽象化的标准排除在接受高等教育的人群之外。因而，诸多平等理论以及国内外的许多平权法案都可以被视为在尝试满足实质机会的要求。

　　第三，在理性相关的抽象化标准以及实质机会的保障之外，一项法律规则想要完全符合平等的要求还需要满足程序公正的要求，也即法定的利益是通过公平的程序分配给了一部分人群，用哈特的话来说也就是：“执法者不因为偏见或者利益的原因而违背‘平等’对待当事人的要求。与此相符的一些程序标准例如‘听取双方之词’‘人和人不应该成为自己案件的法官’都被认为是正义的要求，并且在英美时常被表述为‘自然正义’的原则。这是因为这些原则是不偏不倚或者客观性的保障，用来保证法律适用于所有并且仅仅适用于那些在法律本身规定的相关方面上相同的人们。”程序公正的目的是保证抽象化的标准能够平等地适用于不同的人们，并且除了这些标准本身，当事人的所有其他信息都被排除在外，从而保证法律适用中仅仅依赖抽象化的标准。

　　制度证成与实质机会显然是对于法律内容的要求，而法律平等原则仅仅对应程序公平的要求，但是我们也能看到，只有当一个法律决定满足全部三个要求时，该决定才是完全平等的，这也就意味着对于一个最终正当的法律决定而言，法律适用的平等同样有着内容平等所无法替代的规范重要性。一个满足实质正义的判决是制度依赖的，这却并不代表法律适用的平等本身是无法与制度本身是否平等相分离的，或者说我们所辩护的平等原则所能够阻止的一些道德上坏的情形，这是制度证成和实质机会所不能做到的。一方面，平等原则保障抽象化的标准在最终的适用中仍然能保证抽象化，不因为与法律无关的因素而使得法律的适用变得偏倚，这是任何一种法治观中都需要确保的形式正义，或者对于人们可预期性保障的基本要求。另一方面，即使满足制度证成和实质机会的法律规则，仍然可能会出现违反平等要求的情形，例如在公共职位的选拔中，如果选拔的标准本身符合前两项要求，而此时仍然有多名候选人满足这一标准，那么，公正的程序能够防止诸如“裙带关系、任人唯亲或者纯粹惰政”的情形出现，并且任何一名候选人以官方没有平等地适用选拔标准为理由进行申诉，她申诉的根据显然并不是要否定标准的内容中存在歧视，而是在适用标准的过程中给予了其他人不正当的优待。或者例如前文中，张三和李四具有相同的学术能力，都配得上最后一个高校录取资格，如果此时学校录取张三的理由超出抽象化的标准之外，或者通过某种恣意的方式做出了最后的决定，那么李四根据该判决违反平等原则进行申诉则完全是合理的。所以，这三部分所构成的实质正义防止的是“彼此能够区分开的错误，这些错误可以在彼此独立的情况下发生，并且它们之所以构成错误是因为不同的理由”。

　　据此，我们就回应了规范冗余论：虽然在极端不正义的情况之下，平等原则能发挥的规范作用十分有限，但这并不意味着该原则对于完全符合正义的政治决定而言没有任何贡献。事实上，在适用法律中的平等所能防止的道德错误正好与法律内容中可能出现的道德错误是相互独立的，并且平等原则的考虑更多地出现在合理正当的现代法律体系之内，因此，法律适用中如何保证平等比起法律内容的证成如何更切合制度的理性，前者甚至要出现得更为频繁。

　　结  语

　　在漫长的分析之后，我们得出了一个与人们的直觉存在落差的结论，即“法律面前人人平等”这个最为人所熟识的法律原则在概念上不具有完全的独立性，其涵盖的范围仅仅包括法律适用之中的平等，并且其规范效力也无法保证实质正义的最终实现。然而当分析与直觉产生落差时，出现问题的并非必然是分析一端。如果本文的分析是正确的，那么显然我们模糊的直觉中对于平等原则的效力赋予了过多的重要性，甚至将其等同于实质正义的全部主张。在支持平等原则冗余论的文献中，时常会看到学者引用威廉姆斯的一句话来表达平等价值的无趣：“当平等的陈述不再言过其实，它竟然相当迅速地变得不再有趣。”但是用这句话将威廉姆斯认定为冗余论的支持者显然是忽视了他在整篇文章中对于平等理念的分析。对他而言，平等的理念之下诸如机会平等或者平等尊重在政治领域中同时存在，想要用其中一个来吸收所有其他平等理念都将是错误的，即使它们彼此之间可能会导向完全相反的政治决定，“虽然这是个令人不悦的情况，但是这种令人不悦之处正是真正的政治思想。平等带来的不悦并不会超过自由，或者其他任何高贵与实质的政治理想。”我们将法律中的平等区分为了内容与适用中的平等，后者才是法律所特有的平等原则并且无法被实质平等所吸收；更甚者，该原则也可能与实质正义中的平等相左，但是，这种令人不悦的情况也许才是对于平等原则准确的分析。

　　作者：骆意中

　　来源：《浙江社会科学》第2期