论民法典视域下安全保障义务的边界

　　[ 导语 ]

　　最高人民法院在第25批指导性案例中，用第140、141号两个案例表明了限缩安全保障义务边界的态度，为规范安全保障义务的适用立下了一块界碑。两则案例点出了司法适用中确定安全保障义务主体范围和内容等关键难题，但均未明确安全保障义务的应然边界。为何我国安全保障义务会存在泛化的现象？安全保障义务的应然边界是什么？如何在《民法典》视域下明确安全保障义务的体系定位？对此，复旦大学法学院汪倪杰讲师在《论〈民法典〉视域下安全保障义务的边界——对第140、141号指导案例的理论回应》一文中，聚焦于安全保障义务的边界问题，深入剖析安全保障义务泛化的成因，并在《民法典》框架内重构安全保障义务，既在法理层面确定安全保障义务的主体范围和内容边界，又探讨其在侵权责任编中的定位，以期为司法裁判提供清晰的法解释体系。

　　一、我国安全保障义务泛化的现象

　　我国安全保障义务的泛化包括主体泛化与内容泛化。就主体泛化而言，司法实践与学界普遍认为，产生安全保障义务的真正原因是场所/活动的公共性，该公共性甚至可以脱离实体场所，扩张至网络虚拟空间。而对于安全保障义务的内容，我国学界存在三种学说：其一，“危险控制说”,即经营者因经营活动开启了对进入其经营场所者的危险，故负有控制该危险以避免其实害化的义务；其二，“附随义务说”,即经营者与消费者之间存在合同关系，合同当事人负有保障其相对人固有利益的附随义务；其三，“控制力说”,即公共场所/活动的经营者、管理者和组织者或因对服务设施、设备及场地的实际控制，或因对造成直接侵害结果的第三人具有管控能力，故负有对损害的防控义务。大多数学者认为，只要符合以上原因之一就可触发安全保障义务。由此，义务人可能被课以近似结果责任的极高注意义务。

　　二、我国安全保障义务的概念形成史

　　我国安全保障义务是继受德国法学说的产物。其缘起与发展包含两个阶段，对应了安全保障义务从合同领域走向侵权领域的总体趋向。第一阶段表现为从合同义务到法定义务的转变。此阶段将限于《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）场景的经营者义务拓宽适用于一般经营场景，脱离了安全保障义务背后的合同关系。第二阶段表现为从法定义务到“一般安全注意义务”的转变。受德国“一般交往安全义务说”的影响，将安全保障义务扩张为侵权法上的一般注意义务，由此导致安全保障义务突破了经营者、管理者与组织者的主体限制，扩张至各类特殊侵权主体。

　　三、“一般交往安全义务说”之否定

　　（一）“一般交往安全义务说”之正本清源

　　“一般交往安全义务说”并不是德国法学界的通说。大部分学者不承认交往安全义务可充当一般注意义务，主张唯其类型化后方能确定义务内容。但就如何分类，分歧极大。追根溯源，交往安全义务本为德国法院所首创，唯有查明法官在具体案件中的观点，方能透过教义学“迷雾”还原其本来面目。梳理案件，可明确为两种基本的义务类型：一是物件型，二是债因型。

　　（二）交往安全义务的基本类型

　　物件型交往安全义务源于行为人对自身领域的控制。债因型交往安全义务则源于行为人从特定合同交易关系中产生的对合同相对人人身、财产法益的保护义务。申言之，物件型交往安全义务是危险先导，由危险决定交往范围；而债因型的交往安全义务是交往先导，由交往决定危险范围。故在德国判例法上，从未形成一般交往安全义务。

　　（三）英美过失侵权中注意义务的边界

　　英美过失侵权通过判例限缩注意义务的边界。该过程清晰地反映在近邻原则的限缩适用中。例如，在“米歇尔诉格拉斯哥市政厅案”中，法院就作为义务的判断提出如下标准：一是行为人需创造一个危险源；二是行为人对受害人负有责任或受其信赖。这成为不作为/间接侵权中注意义务的主要来源。

　　综上，两大法系面临共同的问题，即在不作为/间接侵权中尽可能地协调侵权人行为自由与受害人法益保护的冲突。德国法院与英美法院都作出了优先保护个人行为自由的选择。故唯有在法律上存在充分理由时，才可对民事主体的行为自由加以限制。

　　四、我国安全保障义务的重构

　　（一）安全保障义务的应然边界

　　就义务来源的理论而言，应对“危险控制说”“附随义务说”及“控制力说”进行逐一反思：其一，“危险控制说”对危险的理解太宽泛，应限于经营者或管理者基于对活动场所的物理性支配所开启的物件性危险；其二，“附随义务说”的表述不准确，合同义务不等同于侵权义务，而且安全保障义务的来源不限于附随义务；其三，“控制力说”在通常情形下，仅于间接侵权场景中才有独立的适用价值，可视为债因型安全保障义务的子类别。综上，我国安全保障义务的法理基础并未超过交往安全义务中物件型与债因型的基本类别。

　　就义务主体而言，因物件型与债因型为安全保障义务的基本类别，故其主体就不应限于公共场所/活动的经营者、管理者与组织者。在《民法典》解释论层面大可承认一般民事主体均可在特定情形下负有安全保障义务，应限制的是其适用场景及范围。

　　就义务内容而言，其应当被限缩，关键在于解构场所/活动的公共性法理。公共场所/活动既可以是物件型义务的连接点，也可以是债因型义务的连接点。就前者而言，公共场所/活动的经营者、管理者与组织者须基于对物件缺陷知晓的可能性来判断其义务是否存在，并以防控措施的可期待性判断义务强度。而就后者来说，义务的内容则取决于其与受害人的具体债务关系：有合同关系时，参照给付义务或附随义务；若无合同关系，则需考察受害人是否落入其开启的经营范围，将受害人拟制成交易对象，根据对应合同关系包含的行为义务，衡量其是否负有特定的安全保障义务。以上模式亦可适用于间接侵权。

　　（二）安全保障义务在一般侵权中的定位

　　1.安全保障义务与一般过错责任

　　《民法典》第1165条第1款规定了一般过错责任，而第1198条规定了特殊主体违反安全保障义务的责任，二者存在互斥关系，违反安全保障义务作为一般过错责任的例外，排除第1165条第1款的适用。重构后的安全保障义务构成第1165条第1款与第1198条之间的中间形态：一方面，由于义务主体不限于公共场所/活动场景，因此应作为一般侵权层面的注意义务；另一方面，该注意义务受制于特定的交往关系，由个案场景决定其内容及强度。在解释论上，违反安全保障义务侵权责任的请求权基础应直接为第1165条。

　　2.安全保障义务与过错

　　因违法性概念的缺失，我国侵权法中的过错概念超越了单纯对主观状态的评价，而被赋予违法性功能，对侵害行为客观层面的不法进行评价。尽管对安全保障义务违反的考察不再限于行为人的主观状态，但仍需考虑个案情况，尤其是对其行为造成结果的认识能力与对危险的防控可能性应区别对待。故在一般侵权层面，违反安全保障义务应被视为满足过错要件，但前提是还过错以本来面目。

　　3.安全保障义务与因果关系

　　就学理而言，安全保障义务本身就决定因果关系的成立与范围：在直接侵权场景，违反安全保障义务既构成主观状态的评价，又构成因果关系中加害人对结果可预见性的判断，故义务违反即构成因果关系。而在间接侵权场景，因安全保障义务的内容本就包括防止受害人遭受第三人侵害，故直接侵权行为无法作为外部原因，切断安全保障义务人与受害人损害之间的因果关系。此外，安全保障义务的边界亦直接决定注意义务的高低，为义务人对损害结果预见性的强弱提供衡量标准。

　　（三）安全保障义务在特殊侵权中的边界

　　在特殊侵权中，安全保障义务定位的关键是理清过错推定与无过错归责的联系。安全保障义务的边界须依据具体侵权情景，结合过错推定或无过错责任的归责原则区分讨论，而不应将无过错归责中的结果责任解释为排除一切危险的安全保障义务。

　　就用人者责任而言，用人者负有防止工作人员在职务期间侵害他人的注意义务，仅当受害人处于用人者开启的交往范围内，该注意义务才会与安全保障义务重叠。就网络侵权而言，须对网络服务提供者所负的注意义务进行分类讨论。在直接侵权中，若网络服务提供者基于平台的物权性特征向用户承担安全保障义务，则该义务限于网络空间的虚拟性。而若二者之间存在合同关系，可突破上述限制，但仍应根据合同目的确定义务内容。在间接侵权中，网络服务提供者与受害人之间通常不存在以合同为基础的交易关系，故网络服务提供者的作为义务源于对平台物权性的占有和控制，仅当其明知或应知存在特定危险时，才需在可期待范围内采取排除危险的措施。就产品责任而言，当产品投入流通后发现缺陷，生产者、销售者负有及时采取停止销售、警示、召回等补救措施的义务。该义务是在行为人明知其掌控的危险之后才须采取的措施，属物件型安全保障义务。就物件致害责任而言，《民法典》第1254条新增物业等建筑物管理人防止高空抛物发生的安全保障义务。但建筑物管理人注意义务的性质与安全保障义务存在本质的区别，该责任应更接近于社会风险的分摊。

　　五、结论

　　我国法上安全保障义务的泛化，不仅破坏了一般侵权与特殊侵权的总分架构，也冲击了以过错为原则、以过错推定及无过错为例外的归责体系。因此，对我国安全保障义务学说应作如下修正：第一，将安全保障义务主体从公共场所/活动的经营者、管理者与组织者拓宽至一般民事主体，但须将安全保障义务的来源限缩为物件型与债因型。第二，在一般侵权层面，将违反安全保障义务设定为过错的评价标准。明确安全保障义务内容及强度的判断须结合受保护法益的种类、损害的可预见性、防控措施的可期待性等因素作个案判断。第三，在特殊侵权层面，严格区分违反安全保障义务与过错推定、无过错责任的界限，尤其不应将无过错归责中的结果责任解释为排除一切危险的安全保障义务。

　　本文选编自汪倪杰：《论〈民法典〉视域下安全保障义务的边界——对第140、141号指导案例的理论回应》，载《法商研究》2022年第6期，转载自中国民商法律网。

　　编辑：卢彩荣