【实务探讨】“商标碰瓷”行为的刑法学思考（上）

　　 摘要：在网络犯罪日益猖獗的大背景下，利用互联网恶意投诉手段进行“商标碰瓷”的现象更加常见，“商标碰瓷”行为不仅具有民事行为的外观，在很多情况下还具有实质的违法性。“商标碰瓷”行为可阶段性地拆分为前置行为、本体行为和目的行为。前置行为是指行为人将自己伪装成“合法”的知识产权（主要是商标权）权利人。本体行为是指行为人将自己“合法”的维权请求提交到第三方服务平台。目的行为是指行为人与商家进行磋商，谋取非法利益。其中，前置行为涉及的犯罪主要包括假冒注册商标罪、非法制造注册商标标识罪、盗窃罪，本体行为涉及的犯罪主要包括损害商业信誉罪、破坏生产经营罪，目的行为涉及的犯罪主要是敲诈勒索罪。“商标碰瓷”行为本身虽未被规定为独立罪名，但是我们应该从主客观进行分析，看到其民事违法性质背后的刑事犯罪属性。在立法层面，一方面会加快推进具有严重社会危害性的“商标碰瓷”行为入刑，另一方面应增设罪名和罪状，以便更加直接地适用刑法条文。在司法层面应充分发挥司法的能动性，一方面在不违反罪刑法定的原则下对法律条文进行扩大解释，以使得新型犯罪手段和外观可以被尽可能地囊括在现有刑法规制的范围内，另一方面应加快发布最高法院指导案例，以推进对“商标碰瓷”行为出罪入罪以及提高对进行其刑法归责的规范性和有效性。

　　    一、“商标碰瓷”行为的解读

　　　　本文主要研究利用互联网进行恶意投诉的行为，由于本文所涉及的知识产权内容主要以商标权为主，故亦有学者将其恶意投诉行为称为“商标碰瓷”行为。而对于恶意投诉现象，互联网恶意投诉的形态极其复杂，类型化非常困难。有学者表示，网络平台上的恶意投诉行为并非一个法律上的概念，甚至在学理研究上也不是一个严谨的概念。尽管如此，笔者还是试图对此进行阶段性解构，因为这直接关涉到某种具体的行为是否可以被视为恶意投诉的一部分，进而判断是否成立“商标碰瓷”行为。

　　　　最初，互联网平台的投诉机制是权利人及其利害关系人或者消费者向电商平台主张自身权利的一种救济途径。但如今，却被某些虚假维权者利用行业规则、制度漏洞破坏网络营销秩序，谋取非法利益。例如，全国首例利用互联网维权机制敲诈勒索案2017年在广东佛山宣判，本案两被告在淘宝网上冒用实体企业名义注册虚假网站，并向淘宝电商平台虚假投诉淘宝商家，致使被诉商家的产品销售链接被平台依规先行删除。此后，二人利用商家急需撤销投诉、恢复销售链接以减少经济损失的心理，敲诈勒索商家钱财，短短两个月的时间，从近百名淘宝卖家处收取“授权费”共计100余万。同年，据《工人日报》报道，阿里巴巴针对利用虚假投诉骚扰、勒索淘宝商家的恶意知识产权代理公司发布封杀令，杭州网卫科技有限公司成为首个被封杀对象。阿里巴巴之所以采取极端的封杀措施，是因其在2016年知识产权保护平台共发现疑似恶意投诉账号5862个，近103万商家和超600万条商品链接遭受恶意投诉，给卖家造成的资产损失高达1.07亿元。再如，2019年2月，杭州市铁路运输法院公开宣判了杭州首例恶意投诉案，审理中发现，被告曾伪造权利证明对淘宝平台上多个同品牌卖家发起过类似恶意投诉，其目的是刻意打压竞争对手。

　　　　通过对近年典型个案的分析，我们不妨将互联网恶意投诉行为表述为：虚假的知识产权权利人对合法商家进行投诉，利用电商平台“通知—删除”的机制，干扰其合法经营并从中谋取非法利益的行为。其中，据目前现实情形来看，涉及的知识产权内容以商标权为主，据此笔者也主要从“商标碰瓷”的视角对该现象进行分析。要实现在互联网平台中的“商标碰瓷”需进行以下三个步骤：首先，将自己伪装成“合法”的知识产权（主要是商标权）权利人；其次，将自己“合法”的维权请求提交到第三方服务平台；最后，与商家进行磋商，谋取非法利益。本文将上述恶意投诉的“三步骤”分为前置行为、本体行为和目的行为。其中，前置行为的“合法”伪装比较复杂，又可分为以下两种：

　　　　第一，“以假乱真”型。某项知识产权本身是真实有效的，但投诉者本人并非真正权利人，而是冒用权利凭证，或制造与真实商标类似的虚假商标，进行恶意投诉，其目的是打压同类营业者或采用不正当竞争手段进行营利，如“杭州首例恶意投诉案”。第二，“捷足先登”型。投诉者利用商标或专利审查的疏漏，针对性地抢先注册一些非显著性商标或专利，再根据取得的权利对在先使用人进行投诉。例如，某代理公司注册“机车”“花苞”等淘宝热搜词，致使与热搜词相关的70%的卖家都遭到恶意投诉。

　　　　在我国目前刑法中，“商标碰瓷”行为本身并未被规定为独立罪名，基于这一前提，如何运用刑法教义学的手段，对以恶意投诉的手段进行“商标碰瓷”的行为依照现有规定进行惩治，颇有研究价值。

　　    二、“商标碰瓷”的前置行为犯罪与否的评析

　　　　如前所述，“商标碰瓷”的前置行为是将自己伪装成“合法”的知识产权权利人。这些行为通常是“商标碰瓷”的预备行为，是后续恶意投诉行为的“导火索”。一般而言，若“商标碰瓷”的本体行为并未构成犯罪，那么前置的预备行为也不宜作犯罪处理，除非预备行为本身符合相关罪名的构成要件。本文认为，伪装成“合法”知识产权权利人的手段行为可能涉嫌以下犯罪。

　　　　（一）冒用他人知识产权权利凭证的行为是否构成假冒注册商标罪

　　　　冒用他人商标权从而证明自己是该权利的合法享有人，是实现“商标碰瓷”常见的前置行为方式，在业界亦被称为“李鬼”反咬“李逵”，杭州首例“商标碰瓷”案便是这方面的典型。如何认定冒用者是否构成假冒注册商标罪，需要厘清以下几个主要的争议点。

　　　　1.“同一种商品”的认定。我国刑法规定，成立假冒注册商标罪的重要前提之一是将他人的注册商标用于“同一种商品”之上，而根据2011年《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下称《知产意见》）第5条的规定，能被视为“同一种商品”的前提是名称相同或名称不同但指同一事物。对于名称相同的商品，我们根据《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》（以下称《尼斯协定》）中规定的商品名称进行分类可知，即指同一种目下所列举的商品。只要是处于同一种目的商品，无论其类型、重量、规格、型号等如何均为同一种商品。因此在司法实践中，将名称相同的商品认定为“同一种商品”一般不存在争议。有较大争议的是，如何将“名称不同但指同一事物的商品”视为“同一种商品”。

　　　　根据《知产意见》第5条规定，“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。但有学者认为“这些内容通过感性认识是很难准确判断的，而是需要深思熟虑、仔细甄别”。笔者认为，在具体操作上应当如下明确。其一，在商品客观内容上的判断，我们需要对其功能、用途、原料等作准确比较。其二，在主观判断上，“相关公众”应当仅限于与商标所标识的某类商品发生联系的消费者，而不能是“无关的”消费者。

　　　　2.“相同商标”的认定。“相同商标”如何界定是司法实践中认定假冒注册商标罪中的难点所在，对此，学界形成了“相同商标”认定标准的狭义说与广义说。狭义说认为，商标的“相同”须二者内容与形式完全相同；广义说认为，除形式与内容完全相同之外，“基本相同”的两种商标也是“相同商标”，而“基本相同”的认定标准是“足以造成商标的误认”。2004年最高人民法院和最高人民检察院联合出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《知产解释》）是站在了广义说的立场上，但依然有两点值得进一步探讨。

　　　　第一，何谓“视觉上基本无差别”？有学者指出，可以根据《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条和第10条的规定进行判断，具体来说，需要综合考虑文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构等。也有学者主张，根据商标的“实质结构要素”是否改变来判断。笔者认为，上述判断标准的一个弊端在于，过于限缩了“基本无差别”的要求。第二，何谓“公众”？若从字面涵义上看，“公众”是指公民、大众。很显然，如果作这种文义解释，势必会将“公众”的范围涵摄于所有公民。笔者认为，这里的“公众”应当是指与某种商品存在市场联系的人。

　　　　3.“情节严重”的认定。假冒注册商标罪是一种情节犯，以是否达到“情节严重”作为罪与非罪的界限，根据《知产解释》关于“情节严重”的具体规定，如何认定非法经营数额、违法所得数额，以及如何辨别它们与销售金额的不同，成为认定本罪成立与否的关键。

　　　　根据《知产解释》第12条对“非法经营数额”的规定，从行为人着手实施侵犯知识产权行为，直到该行为彻底结束，其间任何一种行为只要能产生价值属性均可被视为“非法经营”。至于“违法所得数额”，一般是指行为人从违法活动中获取的非法营利，其范围小于“非法经营数额”，可算作是后者的一个部分。另外，从《知产解释》对两种数额的具体规定上看，同一量刑情形下，“违法所得数额”也是要小于“非法经营数额”的，这也证实了两种数额在实质上的包含关系。“销售金额”，发生在非法经营的销售阶段，也是“非法经营数额”的下属概念，一般是指销售假冒注册商标的商品后的实际所得，它与“违法所得数额”的不同之处在于，后者仅指扣除成本后的非法营利，且不限于销售阶段。综上所述，三者之间的关系是：“销售金额”仅是行为人在实施侵犯知识产权行为过程中销售阶段的“非法经营数额”，是“非法经营数额”中最小的一部分；“违法所得数额”是“非法经营数额”中扣除所有成本，仅计算盈利部分。

　　　　上述“杭州首例‘商标碰瓷’案”之所以没有被判处刑罚，关键在于被告人江某并没有利用假冒的商标进行非法经营，也没有从中获得非法利益，他只是出于不正当竞争的目的，打压同类营业者，妨害对方的正常营业，因此缺乏“情节严重”的要素，仍不被视为犯罪。

　　　　（二）制造虚假商标行为是否构成非法制造注册商标标识罪

　　　　这里的“制造虚假商标”并非指制造一个不存在的商标，而是说行为人为了恶意投诉其他商家，制造与真实商标相同或相似的假冒商标。当然，这也与上文提及的冒用商标不同，“冒用”一般是指行为人冒充商标的权利人，而“制造”则是冒充商标本身。从非法制造注册商标标识罪的构成要件上看，构成本罪必须在客观上具备伪造、擅自制造的行为，且达到情节严重的标准。现实中发生的“以假乱真”行为，大多数是“伪造”商标标识行为，因此，关键问题在于如何认定“情节严重”。根据《知产解释》的规定，“情节严重”必须是非法制造的注册商标标识总量达到具体的件数，或非法经营、违法所得达到具体的数额，如何认定“件数”，直接关系到是否入罪。

　　　　目前，学界对于“件数”的认定主要有两种观点：折算说与实际数量说。“折算说”认为，应当以一个完整的商品或包装为标准来计算“件数”，每一个商品或包装上同时印制了多少商标标识不能重复计算。“实际数量说”是指能够评价为完整的一个注册商标标识。近来又有学者提出“区分说”的观点，即应以行为人对其非法制造注册商标标识被使用的方式、范围等情况是否明知作为判断“件数”的标准，若明知，则以“折算说”为标准；若不明知，则以“实际数量说”计算。

　　　　笔者认为，“折算说”与“实际数量说”均有各自的缺陷，故而坚持“区分说”的立场，理由如下：其一，当行为人知晓非法制造注册商标标识的使用方式、范围时，说明其主观上对上述商标标识的违法性认识与实际生产的假冒产品的数量是一致的，以“折算说”计算商标标识件数更加符合普通民众的预期。其二，当行为人不知非法制造注册商标标识的使用方式、范围时，不论最终产生的后果多么严重，均未超出其“概括故意”的认识范围，因此以“实际数量说”计算商标标识件数并不违反《知产解释》第12条第3款规定。

　　　　（三）抢注商标行为是否构成盗窃罪

　　　　“商标碰瓷”的另一种常见前置行为是，抢先注册他人已经使用但未注册的商标，在取得上述商标的权利凭证后对在先使用人进行投诉。现实中，学者们对此大多持批判态度。不少学者认为，恶意抢注行为会妨碍他人行使合法权益，是窃取他人财产权利的一种手段，那么，恶意抢注商标行为是否符合盗窃罪的构成要件，关键是要看抢注人是否具有非法占有的目的，并窃取他人占有的数额较大财物。

　　　　1.“非法占有目的”的认定。行为人明知或应知是他人在先使用的商标仍予以注册，是否可认定行为人对该商标具有非法占有目的？从大陆法系刑法理论对“非法占有目的”的认定来看，主要有以下三种理解：一是排除权利者意思说，是指将自己作为财物的所有人进行的目的性支配；二是利用处分意思说，是指按财物经济用法利用或处分；三是折衷说，是指将他人的财物作为自己的所有物（排除意思），并遵从财物的经济用途，对之进行利用（处分意思）。

　　　　从行为人抢注他人在先使用商标的行为来看，具备排除意思是毫无疑问的，至于行为人是否具备利用意思，需要进一步分析。根据学界目前对利用意思的认识，形成了“遵循财物本来的用途”与“遵循财物可能的用途”的分歧。如果按照前者对利用意思的理解，则行为人在抢注商标后必须按照商标原有的用途进行使用，那么利用抢注的商标进行恶意投诉显然背离了“本来用途”的宗旨，则行为人不具备利用意思；反之，若按照后者，则行为人具备利用意思。笔者认为，对利用意思的认识，应按照“财物可能具有的用途进行利用或处分”的见解，前者可能过分限缩利用意思的范围。综上，抢注者无疑对抢注的商标具有非法占有的目的。

　　　　2.“他人占有”的认定。如前所述，抢注商标是抢先注册他人在先使用的商标。那么，他人“在先使用”的商标能不能算作是“他人占有”的商标？根据《商标法》第32条对“在先使用”的规定可知，发生商标抢注申请之时，他人关于该商标的权利已经事先存在，同时该存在状态一直持续，且在商标抢注争议中上述事先存在商标权益的状态也未中断。由此可见，在商标抢注行为发生前，该商标被“他人占有”已是既存事实，因此行为人是通过抢注行为打破原有的占有关系，从而实现新的占有，符合盗窃罪的构成要件之一。因此，若要使抢注行为符合盗窃罪中的“他人占有”，必须是“在先使用”人直接占有的商标。

　　　　3.“窃取”的认定。目前，学界关于盗窃罪的成立是否以“秘密”为要件存在较大争议，但在抢注商标行为中，结果的判断并无差异。若站在“公开盗窃说”的立场，则行为人抢注商标行为对于商标局及其后续对公众的公开而言无疑是公开的，符合“窃取”的条件；若站在“秘密盗窃说”的立场，则行为人的抢注商标行为对于商标在先使用人而言无疑是秘密的，也符合“窃取”的条件。故而，抢注商标的行为应当视为盗窃罪中的“窃取”。

　　　　4.“数额较大”的认定。能够作为财产犯罪对象的财物，必须具备以下三个特征：一是具有管理可能性；二是具有转移可能性；三是具有价值性。如何认定该商标具有“数额较大”的价值，有如下两种方案：第一，按照已经售出的具有该商标的商品价值计算，类似于按照被害人的实际损失作为认定标准；第二，按照抢注后行为人标注的具有该商标的商品价值计算，类似于按照行为人的违法所得作为认定标准。上述两种方案都具有一定的合理性，但从财产犯罪相关的司法解释来看，对“数额较大”的认定都以被害人的实际损失为标准，因此从契合司法解释的角度来看，方案一更加可取。但单纯的一个商标难以计算价值，必须以该商标承载的商品价值来计算总的数额，以被害人的实际损失作为标准，可能存在扩大或缩小处罚的危机，因为我们难以预知行为人抢注商标和该商品销售额的发展趋势，若销售趋势上涨，可能导致缩小处罚；反之则会扩大处罚。故而，笔者建议按照方案二来认定“数额较大”的标准。当行为人按照标注的价格出售商品时，表明其抢注商标后主观恶性较大，以此作为计算“数额较大”的标准，可充分实现刑罚的效果；当行为人抢注后没有出售该商品，表明行为人没有占有“数额较大”财物价值的意思，可认定其不具备盗窃罪中“数额较大”的构成要件要素。

　　　　综上所述，“捷足先登型”“商标碰瓷”的前置行为，符合盗窃罪客观的构成要件要素，如果达到“数额较大”的入罪标准，理应按照盗窃罪定罪处罚。

　　来源：《法学论坛》2023年第2期