【实务探讨】“商标碰瓷”行为的刑法学思考（下）

　　 三、“商标碰瓷”的本体行为犯罪与否的评析

　　　　如前所述，以恶意投诉为主要手段的“商标碰瓷”的本体行为是指行为人直接向电商平台投诉商家的行为。电商平台基于“通知—删除”的机制，会及时下架该被投诉的商品，从而影响商家正常的经营活动。本文认为，该“商标碰瓷”行为可能构成损害商业信誉、商品声誉罪和破坏生产经营罪。

　　　　（一）“商标碰瓷”本体行为是否构成损害商业信誉罪

　　　　根据《刑法》第221条规定，行为人构成损害商业信誉罪须具备以下几个要素：捏造并散布虚伪的事实；损害信誉或商誉；给他人造成重大损失或其他严重情节。最为关键的是“捏造并散布”和“虚伪事实”两个客观要素。

　　　　1.“捏造并散布”的认定。依据目前通说观点，构成本罪必须同时具备捏造和散布两个行为，新近较为有力的观点认为，捏造行为只是本罪的预备行为，只捏造但不散布的，不可能侵害本罪保护的法益，散布才是本罪的实行行为。如果我们从法益侵害的本质来看，本罪保护的法益是商誉，只有散布行为才可能对商誉产生冲击；同理，若行为人没有捏造虚伪事实，只是利用了他人捏造的虚伪事实并肆意传播的，却不认为其构成犯罪，显然也是不合适的。但关键的问题是，如何对法条中“捏造”进行教义学上的解释。有学者主张，对“捏造”之前添加“明知”两字，即将其理解为“明知是捏造的事实并传播的”。但该罪的主观方面本身就是故意，故意所包含的内容当然是需要明知的，这种解释可能导致对构成要素解释的混乱，因此笔者对此并不赞同。

　　　　也有学者认为，将“捏造并散布”中的捏造行为，解释为本罪的预备行为，罪状表述的行为可能是构成要件行为，也可能是预备行为，甚至可能只是广义上的行为。如果行为人只是捏造了虚伪事实，但没有“散布”的行为，可认为该行为人只有本罪的预备行为，而没有实行行为，基于刑法中关于预备犯的处罚原则减轻或免除处罚；如果行为人没有自己捏造虚伪的事实，而是利用他人捏造的事实肆意散布的，基于“散布”行为对本罪法益造成的现实紧迫威胁，可认为该行为人具备本罪的实行行为，进而认定其构成犯罪。由此可见，将“捏造并散布”的行为分层次的理解，不仅很好地消解了本罪的成立需要同时具备“捏造”与“散布”行为的争议，而且在认定本罪的实行行为上又不存在解释论的障碍。

　　　　由于“商标碰瓷”的前置行为是具备“捏造”行为的，但由于“捏造”只是预备行为，除非该预备行为构成独立预备罪，比如构成假冒注册商标罪、非法制造商标标识罪或盗窃罪时，才可能需要刑法规制，否则，单纯的“捏造”行为在“商标碰瓷”的本体行为中是不作为犯罪处理的。需要进一步论证的是，投诉者向电商平台投诉其他商家时，是否构成“散布”行为。一般认为，“散布”行为要求向社会不特定的多数人散布传播。因此，向特定的人或少数人散布虚伪事实的，不得视为“散布”行为。但这一理解将导致不当地缩小对“散布”范围的理解，我们认为，只要向不特定的人“散布”就已足够，至于少数还是多数在所不问。因为现实中完全可能存在，行为人只向特定的几个人散布了虚伪事实，但导致严重损害商家信誉的情形。因此，我们认为，投诉者向电商平台恶意投诉商家的行为，虽然属于向不特定的少数平台“散布”行为，但基于各种电商平台，例如淘宝、京东、拼多多等商业运作的互通性、开放性等特点，完全可能最终使多数人了解这一虚假事实，导致严重损害商家信誉的后果。因此，这种恶意投诉行为可以视为“散布”。

　　　　2.“虚伪事实”的认定。“虚伪事实”是指贬低、毁坏他人商业信誉、商品声誉的虚假情况。这里的“虚假情况”既可以是半真半假，也可以是全假，但不包括根本不足以令人相信的虚假情况。对于“半真半假”与“全假”的情况不难理解，但对“根本不足以令人相信的虚假情况”，要进一步交代。例如，投诉者向电商平台投诉某一商家，控诉对方出售的“北极人”品牌服饰冒充其商标，理由是对方并非北极的人。这样的虚伪事实是不可能被相信的，因为“北极人”商标的意蕴是，穿上这个品牌的服饰，即便在北极也不会感到寒冷，大家不会相信商标的注册人必须是北极的人。因此，散布这样的虚伪事实，不可能达到损害对方商业信誉的结果。另外，也有学者依据类比解释的规则，指出“虚伪事实”不应当包括“根本不可能被人相信的事实”。就其结果而言，本文当然是赞同的，但笔者认为其解释理由较为牵强。上述学者的论证逻辑是：本罪与诽谤罪行为结构相似，当散布的事实不足以使他人信以为真时不构成诽谤罪，通过类比，当商业诽谤不足以令人相信时也不构成本罪。但问题是，前者虽然不构成诽谤罪，却仍有可能构成侮辱罪。然而，在损害商业信誉行为中，却没有对应的“堵漏”罪名，进而该论者又认为只能按照一般的诋毁商业信誉行为处理。但从实然层面考察，行为人散布这种“根本不足以令人相信的虚假情况”是不可能对商业信誉产生损害的，因此依据上述解释理由可能导致扩大不当处罚。

　　　　综上所述，“商标碰瓷”的本体行为是完全有可能符合损害商业信誉罪行为方式的，是否需要按照该罪论处，只要根据该行为导致的结果是否达到了对他人商业信誉造成重大损失或情节严重即可判断。

　　　　（二）“商标碰瓷”本体行为是否构成破坏生产经营罪

　　　　投诉者利用电商平台的“通知—删除”机制，导致被诉商家的商品下架。那么，这种妨害商家正常网络经营活动的行为是否构成破坏生产经营罪？众所周知，《刑法》第276条对破坏生产经营罪采取的是“列举+概括”的罪状方式。而上述“商标碰瓷”行为能否被视为“其他方法破坏生产经营”，目前，学界形成两种截然相反的立场。“扩张论”的观点认为，在解释网络时代破坏生产经营罪的“其他方法破坏生产经营”时，应当更加注重行为的实质含义，故而对核心关键词应进行扩张解释。“限制论”的观点则认为，依然应当坚持“法无明文规定不为罪”，对破坏生产经营罪遵循严格解释的司法逻辑。本文认为，应当从以下两个维度对“其他方法破坏生产经营”进行解释。

　　　　1.“其他方法”的认定。无论是“扩张论”还是“限制论”的学者，都主张对“其他方法”采取同类解释的规则，但却导致截然相反的结论。“扩张论”的学者是从行为的危险性或法益侵害性的角度对同类解释规则作的理解，因为恶意投诉行为的效果相当于阻止了顾客购买具体的商品，实质地侵害了商家正常的生产经营秩序，故认为构成本罪；“限制论”的学者则是从行为的强制性角度对同类解释规则作的理解，因为恶意投诉行为不具有“毁坏”“残害”行为的暴力性，故不认为构成本罪。我们应当以实行行为的本质特征作为同类解释的指导原则，并且以实质的法益侵害作为解释结论的目的导向，只要“其他方法”能体现破坏生产经营的行为性质，都可以将其认定为破坏生产经营罪。“限制论”的主张者也承认，“为了保护法益，必须榨干法条含义，防止罪刑法定原则成为无力解释和懒得解释的借口”。因此，将“商标碰瓷”行为解释为破坏生产经营罪中的“其他方法”并无不妥。

　　　　2.“破坏”的认定。由于1997年刑法的修改，将破坏生产经营罪规定为财产类犯罪，因此通说将本罪侵犯的法益或客体认为是与财产相关的经济利益，而不是生产经营的正常秩序。进而又有学者认为，本罪实际上是故意毁坏财物罪的特殊条款，因此把“破坏”的含义理解为故意毁坏财物罪中的“毁坏”。笔者认为，将“破坏”理解为“毁坏”明显缩小了前者的外延和破坏生产经营罪的处罚范围，对刑法中“破坏”的理解应当包括以下两方面：一是针对有形物体实施的物理性或功能性毁损；二是针对无形的秩序或某种关系的妨害。显然，破坏生产经营罪中的“破坏”更加接近于对他人正常经营秩序的妨害或者干扰。对此，笔者认为，尽管刑法将破坏生产经营罪规定为财产犯罪，并不意味着本罪侵害的法益只有财产，刑法条文中很多罪名侵犯的是复数法益，例如抢劫罪、绑架罪等，本罪在刑法条文的体系位置只能说明其侵犯的主要法益是财产，而不能直接说明本罪是毁坏财物罪的特殊条款，更不能说明“破坏”等同于“毁坏”。因此，将“商标碰瓷”行为解释为破坏生产经营罪中的“破坏”并无不妥。

　　　　综上所述，“商标碰瓷”行为妨害网络商家正常经营秩序的，可以视为与“毁坏机器设备、残害耕畜”行为相同的以“其他方法破坏生产经营”的行为，若符合破坏生产经营立案追诉标准的，则应当对“商标碰瓷”行为以本罪论处。

　　    四、“商标碰瓷”的目的行为犯罪与否的评析

　　　　如前所述，“商标碰瓷”的目的行为是为了从被诉商家处谋取不正当利益。从现有案例可知，行为人通常选择在“6.18”“双11”“双诞（旦）”等重要促销节日前夕恶意投诉商家，被诉商家为了保证商品的销量，不得不与投诉者协商，请求其撤回在电商平台的投诉，被迫支付所谓的“补偿费”“使用费”。据淘宝天猫平台2017年公布的数据，“累计已有83个恶意商标曾对超过1.5万家商家的11万件商品进行了恶意投诉，商家因此损失估算数百万元”。有学者表示，“基于网络商业平台的特殊环境和规则，现有的民商手段、行政措施难以制约‘恶意注册—投诉—勒索’行为”。那么，“商标碰瓷”的目的行为是否构成敲诈勒索罪呢？

　　　　敲诈勒索罪的基本结构是：对他人实行威胁或恐吓—对方产生恐惧心理—基于恐惧心理处分财产—行为人或第三人取得财产—被害人遭受财产损失。很明显，“商标碰瓷”的目的行为完全符合“敲诈勒索罪”结构链中后四项内容，具有争议的问题是，投诉者的行为是否存在威胁或恐吓。传统意义上敲诈勒索的实行行为表现为使用暴力威胁，或以恶害相通告。从投诉者的行为方式与内容上看，他是向电商平台作出的，控告被诉商家侵犯其合法的知识产权，借助电商平台“通知—删除”的机制，从中非法谋利。因此，本文认为，投诉者不存在、也不可能存在现实的“暴力威胁”手段，因为在网络空间内，“暴力”是指那些言语激进的表达方式。那么投诉者的上述行为是否可以被认为“以恶害相通告”？从恶害的内容来看，包括对被害人的生命、身体、自由、名誉等各种与之相关的进行胁迫。由于电商平台“通知——删除”机制的存在，被诉商品会被强制下架，并存在15天的等待期，这在现实中很可能成为恶意投诉者进行勒索的最大筹码。被诉商家在这段时间内下架商品进而销售停滞，不仅损害未来可期待的利益，甚至会破坏整条营销链的运转。因此，笔者认为，这种“商标碰瓷”行为实际上是对被害人未来的财产性利益进行胁迫，可视为“恶害”的内容。但是，投诉行为是向电商平台作出的，能否视其为对被害人的“通告”？由于敲诈勒索罪的暴力内容可以对第三人实施，只要能产生对被害人胁迫的，不影响本罪的成立，因此我们认为，即便“恶害”的内容是对第三人作出的，但只要被害人知晓该内容后，内心产生恐惧，亦可视为对其本人的“通告”。

　　　　综上所述，“商标碰瓷”的目的行为符合敲诈勒索罪客观的构成要件要素，只要非法获取的财物价值达到相应的入罪数额，应当成立敲诈勒索罪。

　　    五、“商标碰瓷”行为法律规制路径选择的分析

　　　　“商标碰瓷”的目的行为是为了从被诉商家处获取不正当利益，这也揭示了以恶意投诉为主要手段的“商标碰瓷”行为出现的根本原因在于不当得利的驱使。而这种“碰瓷”行为的产生是充分利用了现有法律规制的漏洞以及平台规制的缺陷。

　　　　当前，我国司法实践中，对于“商标碰瓷”行为的法律规制主要涉及两大方向，一是从侵权的角度来看，碰瓷行为人的恶意投诉行为，是对权利人合法权益的侵害。二是从市场竞争的角度来看，碰瓷行为人恶意投诉的不正当竞争行为是对良好市场竞争环境的一种扰乱。下面，笔者将从立法和司法两个层面具体分析。

　　　　（一）立法层面

　　　　如前所述，“商标碰瓷”行为本身并未规定为独立罪名，因此，对其进行刑法规制，需要对其行为、对象、目的、侵害的法益等角度进行分析。在前文中，笔者主要从“商标碰瓷”的前置行为、本体行为、目的行为三个角度对“商标碰瓷”有可能涉及的刑事犯罪类型进行了逐一分析。

　　　　由此可见，在网络犯罪的时代背景下，“商标碰瓷”的诸多行为虽然被赋予了新的犯罪外观，但透过现象看本质，我们仍需要从传统犯罪的角度对其进行出罪入罪的分析，即在传统犯罪外观下，充分考虑利用互联网犯罪的诸多新型犯罪手段和行为外衣。

　　　　我们知道，利用互联网进行恶意投诉以实现“商标碰瓷”的行为严重影响了正常的网络竞争秩序，侵害了正当权利人的合法权益。这些行为有着民事侵权和不正当竞争的显著外观，但是仅仅依靠民事法对其进行规制，很难得到有效的治理和控制，因此，我们应该突破其民事行为的界限，看到其刑事违法的本质，利用刑法对其进行规制，促进互联网大环境健康有序发展，这也是笔者对“商标碰瓷”行为进行刑法学分析的目的之一。

　　　　1.加快“商标碰瓷”行为的入刑进程。法律应当完善对互联网恶意投诉的配套措施，加快完善对利用互联网恶意投诉的“商标碰瓷”违法行为的入刑机制，对于恶意投诉达到了严重的社会危害程度，侵害了权利人的法益时，应当追究行为人的刑事责任。

　　　　2.完善刑事立法。如前文所述，现有刑法的很多罪名，在经过合理解释后，可以将其适用于当前“商标碰瓷”行为的刑事追责。但是，刑法违法行为大多数为类型化犯罪，随着互联网发展的日新月异，原有法律条文很难通过解释涵盖到所有犯罪类型和行为。或者说，当出现新型的网络犯罪时，我们不应该仅仅停留在被动的利用原有法律去扩大解释，对其进行出罪入罪的分析，我们应该主动的去完善立法，通过增加新的罪名和罪状，把传统的刑法条文发展到与新型互联网发展背景相适应。这一方面，可以解决因不同解释立场和手段导致对同一新型“商标碰瓷”的行为是否触犯刑法难以定性的问题，另一方面，在刑法条文中，新增设罪名和罪状，可以更加直接的适用刑法条文，对具有实质违法性的“商标碰瓷”行为更加迅速、准确的进行出罪入罪的分析。

　　　　（二）司法层面

　　　　1.完善司法解释。法律有其滞后性，而司法解释是弥补其滞后性的有效举措之一。在日新月异的网络生活环境下，犯罪手段和形式也发生了不同程度的革新，刑事立法不可能事事走在犯罪手段变化的前沿，当新型犯罪形式出现时，我们可以通过司法解释对其进行有效的刑法规制。

　　　　比如，以破坏生产经营罪为例，我国现有刑法存在诸多以“其他方式”作为兜底的表达方式，传统犯罪的适用不再赘述，对于利用互联网进行恶意投诉的“商标碰瓷”行为，只要对行为外观的解释站在了客观解释的立场，符合法益保护的目的，未超出文义解释的最大边界范围，就应当认定为符合罪刑法定的合理解释。

　　　　再比如，对于互联网恶意投诉行为，大部分法院更倾向于引用《反不正当竞争法》的相关规定，司法机关在具体的司法适用过程中，可以在合理范围内突破文义解释，进行合理的推理，规避法律语言的模糊性，对适用《反不正当竞争法》的主体范围进行合理的扩张，而不仅仅是局限于直接竞争者，可以扩张至虽与经营者没有直接的竞争关系，但与其存在一定联系的其他市场参与者，比如职业碰瓷人、职业恶意投诉的空壳公司、知识产权代理公司等。

　　　　2.提高司法能动性。在弥补立法滞后性的举措中，除了司法解释之外，发挥司法机关的能动性则具有更高的灵活性。

　　　　一方面，司法机关可以适用多元化的调解机制，在诉前，扩大调解的范围和力度，可以采取担保、反担保的制度，要求权利人或者网络平台经营者在适当情况和合理范围内提供担保。在被投诉对象提供了相应的担保金的条件下，可根据实际情况先予执行对删除、屏蔽、断开链接、终止交易等措施的撤回，尽可能的降低发生恶意投诉事件所带来的负面影响和损失。这在业界，也被称之为“反向保全行为”。

　　　　另一方面，最高人民法院可以加快推进指导案例的发布，把具有开创性、典型性的“商标碰瓷”行为入刑的案例作为指导性案例在全国范围内发布，以推进对“商标碰瓷”行为出罪入罪以及对其进行刑法归责的规范性和有效性。

　　来源：《法学论坛》2023年第2期