实际施工人的建设工程价款优先受偿权实证研究

　　摘要：《民法典》第807条所确立的建设工程价款优先受偿权制度，对于矫正发包人与承包人地位失衡，解决农民工工程款拖欠问题具有重要意义。由于缺乏体系化理论支持，在建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格前提下，实际施工人作为工程价款优先受偿权主体及代位权诉讼主张工程价款优先受偿权相关问题尚有争议，各地的观点并不统一，说理亦不明确。最高法院的立场是，仅从“实际施工人”角度出发，对于优先权问题的安排缺乏实施条件，实际施工人语境下也不存在优先受偿的请求权基础。基于代位权“从权利”的担保权利属性，工程价款优先受偿权作为法定优先权也不应包含在内。

　　一、问题的提出

　　最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称《新建设工程司法解释一》）第43条中，规定了实际施工人可以向发包人主张建设工程价款，发包人在欠付范围内向实际施工人承担责任。［1］但是，现行法律体系并未明确该项权利性质。关于实际施工人是否可以比照《合同法》第286条规定的承包人建设工程价款优先受偿权，在发包人欠付工程款时请求建设工程价款优先受偿权存在争议。

　　《民法典》编撰时，并未对司法实践有关工程价款优先受偿制度的争议作出回应和规范，《民法典》第807条基本承继《合同法》第286条规定。《新建设工程司法解释一》第44条规定了实际施工人依法享有提起代位权的诉讼权利，［2］明确了实际施工人可利用代位诉讼保护自身利益。但是，该条未进一步释明实际施工人在代位诉讼中是否可主张优先受偿权，实践中适用出现差异。

　　笔者希望立足于优先受偿权制度，结合立法本意和现有规定，从保障实际施工人合法权益及限制建设工程价款优先受偿权的利益平衡角度，研究实际施工人取得优先受偿权的请求权基础。 

　　二、实际施工人的主体认定

　　（一）实际施工人的概念创设及范围界定

　　实际施工人是建设工程施工合同纠纷案件中出现的一个概念，该概念首见于2004年10月25日最高法院颁布的《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《建设施工合同司法解释一》），具体为第1条第2项、第4条、第25条和第26条，［3］其意图是与《合同法》有关建设施工合同一章中所涉及到的“施工人”的含义相区别。《合同法》中的施工人，是一种被法律规范予以肯定并保护的主体，具体有以下几种形式：总承包人、承包人、具有施工资格的专业工程分包人、合法的劳务作业分包人。

　　实际施工人概念在现有法律语义中，明确为违反法律强制性规定的无效建筑合同中实际进入施工现场进行施工作业的民事主体。具体包括以下三种：

　　1.没有资质借用资质或超越资质的挂靠人。挂靠一般是指没有建筑施工资质的民事主体或者不具备相应要求建筑施工资质的民事主体，借用、租用具有进入建筑施工市场资质的企业名义，承揽建筑施工任务并拿出一定比例工程价款作为“管理费”支付给该有资质企业的行为。借用、租用资质进入建筑施工市场进行营利活动的民事主体就是所谓的挂靠人。

　　2.违法分包合同中的承包人。违法分包是指总承包单位通过中招投标程序中标建筑工程后，自己不施工或者自己不完全进行施工任务，而将所承包工程交给合同以外的不具备建筑施工资格的第三人具体完成，或者不经发包人同意，将工程部分施工工作分包给合同以外的其他民事主体。这里所说的合同以外的第三人或其他民事主体，即违法分包的承包人。

　　3.非法转包合同中的转承包人。非法转包虽与违法分包合同不同，但都是建筑承包企业以营利为目的，将其合法承包的工程违法包给其他第三人施工。非法转包是将工程的施工任务全部转给其他第三人，包括工程整体转包给一个第三人，也包括将整个工程肢解以后分别交给多个第三人进行施工。此处所涉及到的发包人与总包单位合同以外的负责整个工程施工的第三人，就是非法的转承包人。

　　（二）司法实践中的认定标准

　　司法判例中，实际施工人的的外延更为丰富，一般法院依据《建设施工合同司法解释一》的规定，非法转包、违法分包的承包人、借用资质导致合同无效的承包人是实际施工人，实际施工人认定需要根据三个方面：一是实际履行了承包人义务，包括对整个工程或者部分工程进行施工的人，二是实际施工人与发包人之间没有直接的合同关系或者名义上的合同关系，三是存在投资或收款行为。［4］

　　也有法院认为，实际施工人是指无效施工合同的承包人，是最终实际完成了施工任务的单位或个人，具体认定有两点：一是建设施工合同无效，二是实际施工人完成了建设工程建设。［5］

　　由此可见，借用资质挂靠、违法分包和转包的施工合同中，实际施工人与发包人之间并不存在直接、有效的合同关系。但是，从承包人与实际施工人之间法律关系形成角度看，双方意思表示的内容及合意目的，均是为实现将承包人从发包人处承揽的建设工程的施工义务，全部或者部分交由实际施工人完成；实际施工人的施工行为所指向的对象为建设工程，与承包人和发包人订立的施工合同的标的物一致。

　　尽管这一从双方之间法律关系的履行角度看，实际施工人的施工行为以承包人的施工合同义务为基础，实际施工人对工程的实际投资与建设，事实上具有履行施工合同中承包人合同义务的性质。所以，二者具有相当程度关联性，实际施工人对于该建设工程享有的权利义务，是由承包人在其与发包人之间的施工合同中享有的权利义务转化、承继而来。 

　　三、实际施工人向发包人主张工程价款的权利性质

　　《建设工程合同司法解释一》第26条第2款及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程合同司法解释二》）第24条都规定了非法转包或违法分包的实际施工人可向发包人主张其在欠付范围内的工程款，《新建设工程司法解释一》第43条承继了上述规定，明确发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。针对实际施工人向发包人主张这种工程款债权的权利基础，形成了三种观点，代位权说、事实合同说与突破合同相对性说。

　　代位权说认为，在承包人不履行或怠于履行时，发包人请求发包人直接支付款项是基于对承包人工程款债权的代位权。根据代位权说，可参照《民法典》代位权制度相关规定，实际施工人提起代位权诉讼的条件包括：实际施工人对转包人或违法分包人享有合法的债权、转包人或者违法分包人怠于向发包人行使其到期债权或者与该债权有关的从权利，影响实际施工人的到期债权实现、转包人或违法分包人对发包人的债权已到期、转包人或者违法分包人的债权不是专属于其自身的债权。［6］

　　事实合同说将实际施工人与分包人进行比照，但根据规定，分包人是符合法律规定的分包合同的承包人，其参与及履行分包合同，分包人具有建工资质。基于法律已经对实际施工人参与签订及履行的转包合同、分包合同或者施工合同进行无效评价的情形下，再认定实际施工人与发包人之间存在事实施工合同关系，会形成法律上的自相矛盾。

　　突破合同相对性说认为，由于客观需要，立法政策在一定情况下允许突破合同的相对性原则，使某些合同对特定的第三人发生法律效力。［7］建设工程施工合同领域是突破合同相对性较多的法律领域，《建设工程合同司法解释一》第25条规定了发包人就建设工程质量争议可向承包人、分承包人及实际施工人追究责任。《建设工程合同司法解释二》第4条规定了无资质实际施工人与名义的承包人因出借资质对发包人造成的损失承担连带责任。相应地，实际施工人向发包人主张其欠付范围内的工程款债权，也是一种合同相对性原则的例外。

　　司法实践中，代位权制度最适宜保护实际施工人权益，实际施工人向发包人提起代位权诉讼，如得到法院支持，通常也是判令由发包人直接向实际施工人履行支付工程款的义务，代位权行使的范围受到转包人或违法分包人享有的债权限制。

　　较为特殊的是，由于《建设工程合同司法解释一》第26条第2款仅对违法分包和转包合同中实际施工人权益保护作出明确规定，但并未涉及借用资质订立施工合同中的实际施工人权益保护问题，该条规定并不能直接适用于借用资质订立施工合同中的实际施工人。笔者认为，借用资质的实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成了一系列事实上的法律关系，产生了债法上的请求权，可以直接向发包人主张。 

　　四、建设工程价款优先受偿制度的立法规定

　　建设工程价款优先受偿权的制度在我国长期缺乏体系化理论和立法支持，直到《合同法》第286条的出台，这一问题方有依据，后在《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下文简称《批复》）中，对工程价款优先受偿权与其他权利的顺位、行使期限等做了进一步规定，然而该条权利性质却未予明确，导致争议不断。

　　（一）建设工程价款优先受偿权的权利性质

　　1.留置权说。建设工程价款优先受偿权制度可以追溯到罗马法时期。有观点认为，建设工程优先受偿权属于留置权。担保法中规定的留置权标的物仅限于动产，不利于对债权人利益的充分保护，合同法实际上扩大了可留置财产的范围。如果发包人不按约定支付工程价款，承包人即可留置该工程，并以此优先受偿，即建设工程的承包人对不动产同样可以行使留置权。［8］

　　2.法定抵押权说。梁慧星教授曾指出，在《合同法》第286条优先受偿权的立法过程中始终是指法定抵押权。只是考虑到法律适用上的便利，才采用了直接规定其内容、效力以及实现方式的条文表述，而未直接使用“抵押权”之名。这种法定抵押权是由法律直接规定的，具有法定性，无需当事人之间事先约定，也无需登记公示。［9］

　　3.优先权说。也有人认为这种基于法律直接规定产生的、用于保护特殊债权人特殊债权的权利，因优先于一般债权及抵押权，应是一种优先权。［10］优先权基于法律直接规定产生，不允许当事人任意创设，无需登记公示，可以针对动产或不动产，受偿顺序由法律直接规定。立法中类似的规定还有船舶优先权和民用航空器优先权等。

　　综合上述观点，宜采用优先权说。留置权以债权人对标的物的实际占有为成立和存续条件，建设工程不适宜作为留置占有的标的物。尽管我国立法对于留置权采取了开放式原则，但留置权的适用范围偏向于债权性留置权而非物权性留置权。《民法典》第807条基本承继了《合同法》第286条的规定，认为法定抵押权实际上是指承揽人的法定抵押权有一定道理，然而于法无据。

　　将优先受偿权界定为法定抵押权，与《批复》相矛盾。《批复》第1条规定，建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。另外《批复》第4条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，亦直接将建设工程优先受偿权表述为“优先权”。因此，将建设工程优先受偿权定性为优先权较为合理。

　　（二）施工合同效力与建设工程价款优先受偿权

　　就承包人与发包人订立的施工合同，确因违反法律强制性规定等原因而被法院认定为无效，该无效合同承包人是否仍可主张建设工程价款优先受偿权的问题，司法机关仍存在不同思路：部分地方法院作出规定，在建设工程施工合同无效的情形下，承包人向发包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不应予以支持。［11］但也有法院对此作出相反规定，认为建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。［12］

　　合同无效后的建设工程价款不享有优先受偿权的论证理由是：建设工程价款优先受偿权在性质上类似于抵押权，根据担保制度规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效担保合同自然无效。因此，无效合同的承包人请求对工程价款优先受偿缺乏权利基础。［13］另外，合同无效体现了国家对法律行为最为强烈的否定性评价，［14］基于从农民工权利保护角度考虑使得合同无效后权利未受到实质减损不符合立法精神，且农民工的生存权益高于经营权益来解释建设工程价款优先受偿权的立法目的，显然是片面的。［15］

　　肯定观点则认为，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人可以主张工程价款优先受偿权。实践中因施工企业资质问题、招投标程序问题以及建筑行业的不规范导致无效合同大量存在，又考虑到承包人劳动已经物化到建筑物中，即使合同无效，但工程经竣工验收合格的，当发包人不能按照约定支付工程款时，应赋予承包人优先受偿的权利。

　　最高法院的态度是考虑当下社会实际情形，从《建设工程合同司法解释一》第2条、《建设工程合同司法解释二》第19条，到《新建设工程司法解释一》的相关规定，肯定了无效施工合同但工程经过竣工验收合格的，承包人对工程款享有优先受偿权。

　　（三）建设工程价款优先受偿权的域外规定

　　对各国与地区的规定与法理考察，建设工程价款优先受偿权是指发包人拖欠承包人项目费用时，承包人对工程价款享有的债权有优先受偿权利。此类将工程承包人的债权作为特殊偾权予以优先保护的立法在各国（地区）之间均得以实践。英美法系国家对建设工程的特殊保护主要通过建设者留置权制度实现。[16]

　　大陆法系国家（地区）通过构建担保物权体系对建设工程债权进行特殊保护。不同的大陆法系国家（地区）立法模式又不尽相同。日本与法国采用优先权模式。在《法国民法典》中，担保物权体系包括留置权、质权、抵押权和优先权，其中优先权被规定成一种独立的担保物权。《法国民法典》第2103条第4款［17］规定了建设工程优先权受偿权，其将优先权的范围限于建筑工程为该不动产增加的增值部分且须为尚存的部分。此外，根据2110条，［18］该优先权须进行登记才得以对抗第三人，如未登记则丧失优先权。

　　根据《日本民法典》第303条规定，先取特权是指法律所规定的特殊债权人就其债务人的财产，优先于其他债权人受清偿的权利。其中的不动产工事先取特权也就是我国法律所说的建设工程优先受偿权。［19］

　　从不同地区的比较可以看出，虽然各地区在具体制度、法律概念上对建设工程价款优先受偿权存在差异，但就制度目的而言，各地区一致都对承包人工程债权给予了不同于普通债权的特殊保护，赋予承包人就建筑工程享有担保物权，并有优先受偿效力。 

　　五、实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的规范梳理和司法现状

　　通常认为，《合同法》第286条规定确立了我国的建设工程价款优先受偿权制度，并未对于优先受偿权的主体，也就是“承包人”的范围作出明确界定。《民法典》第807条基本沿用了《合同法》第286条的规定，但对于实践中由于施工合同中复杂主体依旧未作出界定。审判实践中，部分地方法院对于实际施工人是否可以向发包人提起针对工程款优先受偿的诉讼，制定相应的地方性司法文件，提供指导意见。

　　（一）规范梳理

　　1.支持意见。浙江高院在针对该问题的解答时认为，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。［20］

　　安徽高院的指导意见规定，分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，可予支持。［21］

　　江苏高院针对这一问题观点是，建设工程价款优先受偿权不受建设工程施工合同效力的影响。建设工程施工合同无效，承包人仍然享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人在总承包人或者转包人不主张或者怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张优先受偿权。［22］

　　2.否定的意见。广东高院对该问题的指导意见认为，合法有效的分包人一般不可以直接针对发包人主张优先权，但在承包人怠于行使该权利以致损害到分包人利益时，方可基于债权人代位权理论对发包人主张建筑工程中属于其施工部分的优先权。［23］也就是说，依据《合同法》73条向发包人行使权利。对于无效合同中的实际施工人，则完全不能向发包人提起工程款优先受偿的诉讼。承包人将建设工程施工合同约定的工程款债权依法转让，债权受让方主张其对建设工程享有优先受偿权的，可予支持。承包人在转让工程款债权前与发包人约定排除优先受偿权的，该约定对承包人以外的实际施工人不具有约束力。［24］

　　经考察后发现，地方法院普遍认为，实际施工人虽属无效施工合同主体，但在一定条件下，对其提出主张的建设工程价款优先受偿权可予支持。具体而言，设置的条件通常包括两个方面：一是实际施工人履行了施工合同约定的施工义务，且已完工程的质量能够达到合格标准；二是施工合同的总承包人或转包人存在不主张或者怠于向发包人主张建设工程价款优先受偿权的行为，对实际施工人的工程款权益造成损害。此类地方性司法文件为各地统一裁判创造条件，取得了一定成效，但弊端也很明显，地方性司法文件由地方司法机关制定，并不具有法律意义上的效力，仅具备参考和指导价值，此种隐形效力仅对于本地区司法裁判有强制性，而不能跨越区域的限制，且对于同一问题不同地区作出不同的“司法解释性质文件”对于纠纷的解决并不有利。［25］

　　2011年全国民事审判工作会议纪要的观点是，合同无效的原因是非法转包或者违法分包等行为引起的，法院就不支持实际施工人的工程款优先权。［26］2015年全国民事审判工作会议纪要则并列出现了上述两种不同的观点：一是合同无效，工程质量验收合格，实际施工人对由其具体施工部分的工程享有优先权。二是合同无效，实际施工人对由其具体负责施工部分的工程没有优先权。［27］

　　总的来说，对于实际施工人这一建筑施工领域的不合格主体是否享有工程款的优先权，没有一个统一的意见，但多数意见或主流观点是即使合同无效，只要实际施工人负责施工的建筑工程验收合格，就赋予其在一定条件下代位行使承包人对发包人的工程款优先权。

　　《新建设工程司法解释一》鲜明表达立场，实际施工人不应享有工程价款优先受偿权，原因在于实际施工人的范围及权利已有司法解释明确，客观上实际施工人也难以履行行使优先受偿权应有的催告、协商等程序。若实际施工人因转包人或违法分包人怠于行使工程价款优先受偿权而提起代位权诉讼，最高法院认为《民法典》第535条规定的“从权利”并不包含工程价款优先受偿权。［28］该条所指的“从权利”主要是指担保权利（包括担保物权和保证），［29］而从目前立法体例上看，我国现行民事立法尚未将优先权作为一种独立的担保物权。

　　（二）司法现状

　　司法实践中，实际施工人以诉讼方式主张建设工程价款优先受偿权纠纷的案件大量存在，通常表现为两种方式：一是在以建设工程施工合同纠纷为案由的案件审理过程中，实际施工人在依据《建设工程合同司法解释一》第26条第2款的规定，向发包人主张欠付工程款的同时，一并提出确认建设工程价款优先受偿权主张；另一种则是《民事案件案由规定》修正后，增加规定的建设工程价款优先受偿权纠纷为案由，由实际施工人直接向法院提起建设工程价款优先受偿权确认之诉。［30］

　　1.支持案例。司法实践中，法院对此方面诉请有持支持意见的。如江苏西团建筑有限公司与大丰南港置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案中,［31］虽然当事人之间施工合同因违法被无效，但法院仍支持实际施工人对涉案工程享有优先受偿权。

　　在何伟与江苏中欣建设集团有限公司、启东中信科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案中,［32］法院认为《合同法》第286条规定了建设工程款具有优先受偿性质。《建设工程合同司法解释一》第26条第2款赋予了实际施工人在发包人欠付工程款时可以直接向发包人主张债权，作为担保债务履行方式之一的工程价款优先受偿权，当然也适用于实际施工人。况且，如不允许实际施工人行使优先受偿权，则在发包人拖欠工程款，承包人无力支付工程款但又怠于行使优先受偿权时，由于优先受偿权并非债权，实际施工人也无法通过代位权行使该项权利，会最终导致实际施工人的工程价款难以得到保证。

　　2.反对案例。反对观点的案例也颇多，从整理的案例样本中可以看出，驳回实际施工人建设工程优先权主张的案例比例超过一半，占比59%。［33］

　　在倪海生与陈伟、徐州腾美建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案中，对于倪海生请求判令对其施工的工程拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权的诉请，法院以违反《建设工程合同司法解释二》第17条的规定为由，予以驳回。［34］

　　也有法院持相反意见。在江苏宏美建设工程有限公司与徐州市久隆建安工程有限公司、徐州新腾置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案中,［35］法院认为，实际施工人是违法承建工程的主体，应受规制，在法未明文规定情况下，实际施工人不得主张工程价款优先受偿权。最高法院民事审判第一庭也认为，实际施工人不应享有建设工程价款优先受偿权，只有与发包人签订施工合同的承包人才有权享有工程价款优先受偿权，《建设工程合同司法解释一》第26条规定的实际施工人有条件地向发包人主张工程价款的权利不等同于优先权。［36］

　　（三）实际施工人代位行使建设工程价款优先受偿权分析

　　1.实际施工人应排除在建设工程价款优先受偿权的主体之外。从优先受偿权的行使顺位上，法院认为承包人优先于实际施工人。承包人因与发包人之间具有合同相对关系,承包人是优先受偿权的第一顺位行使人。实际施工人仅与承包人具有相对合同关系，与发包人并不具有相对合同关系，实际施工人是优先受偿权的第二顺位行使人。只有在第一顺位行使人不主张或者怠于权利行使时，第二顺位行使人才可以主张权利行使。

　　总体而言，虽然法律并未对实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权作出明确规定，但《新建设工程司法解释一》第35条规定的优先受偿权权利主体为与发包人订立建设工程施工合同的承包人，司法机关应严格依照《新建设工程司法解释一》第44条的相关规定，不能扩大适用范围和条件。由此，依法享有建设工程价款优先受偿权的主体必须与发包人存在直接的施工合同关系，实际施工人因与发包人不具有直接合同关系，被排除在建设工程价款优先受偿权的主体之外，［37］实际施工人语境下不存在优先受偿的请求权基础。［38］

　　2.代位权诉讼权益不应包含工程价款优先受偿权。针对借用资质的实际施工人，《民法典》第146条的规定已经赋予其直接向发包人主张建设工程价款优先受偿权的权利。在建设工程质量合格的情况下，实际施工人直接向发包人请求参照合同约定支付工程价款，有法律和法理依据。

　　但是，对于违法分包和转包合同中的实际施工人来讲，由于合同法奉行的相对性原则，合同的拘束力原则上仅仅及于合同当事人各方，第三人既不享有合同项下的权利，也不承担合同项下的义务，此类实际施工人应如何主张工程价款优先受偿权仍存有疑问，《新建设工程司法解释一》第44条明确规定，在违法分包或者转包人怠于向发包人形式到期债权时，实际施工人可以向发包人提起代位权诉讼。

　　有观点认为，认定实际施工人的权利行使属性为代位权，凡是能够主张工程价款的主体都应该被纳入优先受偿权的主体范围。法律在一定条件下赋予实际施工人工程款的优先权和在一定条件下赋予实际施工人可代为行使承包人对发包人工程款的主债权原理是一致的。又根据上诉规则和案例分析，可以发现法院基于工程优先受偿权是从属于主债权的担保物权，认可实际施工人代位行使优先受偿权。［39］

　　但正如前文所言，最高法院认为《民法典》第535条规定的“从权利”并不包含工程价款优先受偿权，该条所指的“从权利”主要是指担保权利（包括担保物权和保证），显然优先权不能作为一种独立的担保物权，从尊重立法本意和现有规定的角度来看，代位权诉讼权益不应包含工程价款优先受偿权。