抵押物转让新规则释论（上）

　　摘要：抵押物转让新规则一般性地承认抵押物流通自由并复活抵押权追及效力，总体上值得肯定，但没有在区分动产与不动产抵押基础上就追及效力与物上代位效力作出合理配置，不利于抵押权的全面保护。《民法典》第406条第1款笼统规定抵押物转让抵押权不受影响，其裁判规范意义不容高估，司法适用中需结合《民法典》第403条、第404条作出具体判定。抵押物限制转让约定能否约束受让人，应当结合约定是否登记、抵押物是动产抑或不动产、受让人主观状况等作出认定。《民法典》第406条第2款应为价金物上代位之规定，实质上赋予了抵押权人一定条件下物上代位和物上追及的选择权。

　　关键词：抵押物转让 追及效力 价金物上代位 限制转让约定

　　我国民事立法与司法在抵押物转让规则问题上的立场一向变动不居，《担保法》及《担保法》司法解释、《物权法》先后设计出不同的规则模式，《民法典》又再次作出重大调整，昭显出问题的复杂性。对于《民法典》规定的抵押物转让规则，学界和实务界褒贬不一，在若干具体规则适用问题上也存在认识分歧。本文不揣简陋，就抵押物转让新规则的理解与适用发表管见，供大家批评指正。

　　一、抵押物转让新规则总评

　　《民法典》一改我国民事立法长期以来限制抵押物转让的传统，于第406条开门见山地申明“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产”，并通过规定“抵押财产转让的，抵押权不受影响”，从立法层面承认了抵押权追及效力，一定程度上实现了向传统民法的回归。之所以说是“一定程度上”，是因为第406条第1款在一般性地解禁抵押物转让、复活抵押权追及效力的同时，又允许抵押权人和抵押人订立限制抵押物转让约款，并在第2款赋予抵押权人一定条件下行使价金物上代位和追及权的选择权，一定程度上又残存了既往立法模式的痕迹。这种折衷式、渐进式的立法模式，体现出立法者在平衡各种利益时的艰难抉择，亦从侧面折射出抵押物转让所涉问题的复杂性。

　　抵押物转让不仅涉及抵押权人、抵押人、受让人各方利益，还关乎财富流通自由、交易安全保护等社会公共利益，理想的抵押物转让规则应当既能确保抵押权安全无虞，又能最大程度上裨益抵押物流通，实现各方当事人和社会利益最大化。为实现这个目标，传统民法给出的方案是，一方面保护抵押物转让自由，同时赋予抵押权追及效力保护抵押权人利益，不论抵押物辗转于何人之手，抵押权均可追及抵押物之所在而行使抵押权。[1]赋予抵押权追及效力，有利于加速经济流转，更好地发挥物的效用，但也使抵押权人和抵押财产的买受人承担了一定的风险，[2]并不能很好地实现上述周全保障各方当事人利益的目标。首先，对抵押权人而言，抵押物的易主有可能增加追及抵押物、实现抵押权的困难，尤其在动产抵押中极有可能出现“追而不及”的问题。[3]其次，对于受让人而言，其所获得的是负有抵押权负担的所有权，该标的物随时存在被追及的可能，这对于诚实的交易人无疑是个打击，而抵押权追及主义正是施加这种打击的合法借口。[4]由于受让人面临着抵押权人嗣后追及实现抵押权而丧失抵押物的危险，所以受让人在使用、收益、改良抵押物时，就会顾虑重重而发生“短期行为”。[5]这不仅不利于抵押物的保值增值，也不利于抵押权的保护。第三，抵押权追及效力可能使潜在的受让人望而却步，在抵押物具有高度可替代性时更是如此，这与促进抵押物流通的立法初衷是背道而驰的。最后，因为无人愿意受让负有抵押权负担的财产，抵押人为了转让抵押物，很可能降格以求低价转让抵押物，这对抵押人来说也是十分不利的。

　　为克服追及效力的弊端，法学界把目光转移到了对物上代位效力的重新审视上。传统民法认为，物上代位性系因抵押物毁损灭失所产生，在抵押物转让之相对灭失情形，抵押权就出卖所得之价金不能主张物上代位，只能行使追及权。[6]但必须看到的是，物上追及到最后也还是必须通过抵押权人对价款的请求权实现抵押权的价值，因此抵押关系中的物上追及与所有权的追及力内容相去甚远，而与物上代位之间却没有绝对的区别。[7]承认价金物上代位，抵押权人可以获得提前清偿，抵押人实现了处分抵押财产的自由，受让人取得了无抵押权负担的抵押物，似乎是一个周全的方案。这也许就是我国民事立法长期以来一直实行价金物上代位、否认追及效力的原因所在。

　　然而，单纯的价金物上代位立法模式亦非完美无缺。首先，对抵押权人而言，因为抵押权具有对将来的期待性质，抵押权人同意就某抵押物担保债权并不是依据其设定之时的价值，而是对将来物价上涨的预期，[8]而价金物上代位恰恰剥夺了抵押权人的此种预期。其次，就抵押人而言，价金物上代位意味着提前清偿债务，损害了抵押人的期限利益。再次，价金物上代位依赖于抵押人的通知，若抵押人怠于通知或者故意不为通知，价金物上代位就无法保障，在不承认追及效力的立法模式下，抵押权人很可能“竹篮打水一场空”。最后，价金物上代位在一手交钱、一手交货的简单交易模式下问题不大，但在分期给付、远期给付等交易模式下必将难以操作。转让抵押财产，必须消除该财产上的抵押权，影响了交易实践的发展，尤其是在房屋按揭买卖中，需要先由买受人支付部分款项，以供出卖人提前清偿按揭贷款从而涂销抵押权，再由买受人与银行签订抵押合同，重新办理抵押登记，增加了交易成本。[9]

　　可见，无论是单纯的追及主义抑或价金物上代位主义，均无法实现各方当事人利益的周全保护，两种立法模式亦无绝对的优劣之别。理论与实务界对《物权法》第191条的诟病，并非主要针对其采纳的价金物上代位立法模式，而是近乎苛刻的限制抵押物转让的立场。理想的立法模式应当是在充分预估抵押物转让法律关系复杂性基础上，在保障抵押物流通的前提下，通过物上代位效力和追及效力以及当事人选择权的交互配置，实现当事人利益的“帕累托最优”。[10]

　　《民法典》第406条正是体现了这种努力，然而这种努力还是远远不够的。第一，第406条一般性地承认抵押人可以转让抵押财产的同时，又规定了约定优先原则，亦即抵押权人与抵押人可以提前作出禁止或限制转让约定，且对约定的效力没有作出区分性规定。受《物权法》惯性力量、传统交易习惯等因素影响，再加上抵押权人在抵押法律关系中的强势地位，抵押权人有充分动机要求与抵押人作出此种约定。如果担保交易实践中普遍作出此种约定，则抵押物转让实质上仍要取得抵押权人同意，这就又回到了《物权法》第191条的老路上来，鼓励抵押物转让的立法目标就会大打折扣。尽管当事人约定与法律明确规定的效力不可同日而语，法律适用中亦可对当事人约定的效力范围作出限制解释，但毕竟为抵押权人限制抵押物转让提供了正当性支持。司法实践中如果积极支持此种约定，则鼓励抵押物转让的立法目标可能会付之东流；如果对此种约定的效力采取限制立场，则又会放任抵押人肆意违约的道德风险，从而将司法置于两难境地。第二，第406条全面复活抵押权追及效力，却对追及效力的阻断机制付之阙如，放任了抵押权“追之过急”的破坏效应。另一方面，在全面复活抵押权追及效力的同时，大大挤压价金物上代位的适用空间，抵押权人仅仅在能够证明抵押财产转让可能损害抵押权时方能主张价金物上代位，这种重追及效力、抑物上代位效力的立法模式，可能会使抵押权在“追而不及”时受到难以挽回的损失。此外，第406条没有对不同情况下利害关系人的选择权作出灵活配置，这远远无法满足不同交易模型下当事人的多层次需求。第三，追及效力跟抵押权公示力密切相关，公示力越强，追及效力的正当性也就越强，反之亦然。从不动产到特殊动产再到普通动产，抵押权公示效果呈逐渐减弱的光谱效应，相应地，追及效力与物上代位效力亦应据此作出逐渐此消彼长的配置。具体地讲，不动产抵押物转让规则应着眼登记的公示公信、明显的物权性征和潜在的升值趋向，实行以追及为主、物上代位和追及效力交互配置的立法模式；而动产抵押物转让规则应充分考虑公示的先天不足、强烈的流通冲动、潜在的贬值趋向以及对交易安全的高度依赖，实行以物上代位为主、追及效力为辅的立法模式。[11]遗憾的是，第406条没有区分动产与不动产抵押，笼统地规定抵押物转让抵押权不受影响，这就大大增加了法律适用的困难。这些问题的解决，都需要司法实践中根据立法目的和具体案情作出妥当的解释。

　　二、抵押物转让对抵押权的影响

　　第406条第1款第3项规定，抵押财产转让的，抵押权不受影响。然而，一个常识性的问题是，抵押权是对抵押物交换价值的支配权，由于抵押权人不直接占有抵押物，其对抵押物交换价值的支配很重要的是通过抵押物所有人来实现，故抵押权是一种对人权性质很强的对物权。抵押物转让后，受让人的管理水平、经营状况、诚信意识、抵押物用途的改变等因素都会对抵押物价值和交换价值产生影响，抵押物特别是动产抵押物的易主甚至会让抵押权人追及抵押物之所在都发生困难，这些无疑都影响抵押权的实现。这就是无论《担保法》还是《物权法》一直都对抵押物转让采取严格限制立场的重要原因之一。如果真的以为抵押物转让抵押权“不受影响”，实在是掩耳盗铃之举。

　　抵押物转让不仅会在物理层面影响抵押物的交换价值和抵押权的实现，在特定情形下甚至会影响抵押权之存续，对抵押权影响不可谓不大。在不动产抵押，由于不动产物权变动采登记生效主义，抵押物受让人只要查询不动产登记簿就会轻易发现抵押权的存在，抵押权人只要查询不动产登记簿亦会轻易追及抵押物受让人实现抵押权，故追及效力在不动产抵押方面能够畅通无阻，抵押物转让的，尚可在权利层面保证“抵押权不受影响”。然而在动产抵押中，由于动产物权变动采交付生效（普通动产）或者交付生效、登记对抗（特殊动产）的基础物权变动和公示模式，而动产抵押权的特殊构造（不移转占有）决定了其无法采取上述物权变动模式，只能采取自合同生效时成立、登记对抗（《民法典》第404条）的物权变动和公示模式，这就导致动产抵押的公示方法和公示效果自成立之初就存在先天不足。动产本来就有强烈的流通冲动，《民法典》动产抵押等一批新规则的引进必然会导致动产上权利形态富集，动产上的权利冲突势必进一步复杂化、常态化。在这个过程中，公示效果较弱的动产抵押难免会成为“权利斗争”的牺牲品。

　　动产种类繁多、形态各异，动产抵押物转让的，不同形态的动产抵押权受影响程度也不尽相同。先来看特殊动产。车辆、船舶、航空器等特殊动产设定抵押的，适用《民法典》第403条规定的合同生效成立、登记对抗规则，此与普通动产抵押并无不同，但登记的公示和对抗效果却大相径庭。由于特殊动产价值较高、可辨识度较强，在物权领域素来享受准不动产待遇，采交付生效、登记对抗的基础物权变动模式。这种立法模式为潜在的受让人作出了有倾向性的提示，即不查询登记簿的，可能会承受某种不利后果。故此，特殊动产抵押办理了登记，受让人没有查询登记簿而受让特殊动产的，难谓善意，不能主张取得无负担的特殊动产所有权。如果特殊动产抵押权没有办理登记，则不得对抗善意第三人，善意受让人可依据《民法典》第403条之规定取得无抵押权负担的所有权。受让人为恶意的，虽不受第403条保护，却落入第404条评价范围，即正常经营活动中的买受人已经支付合理价款并取得抵押财产的，不论善意与否，抵押权均不能对抗之，受让人取得无负担的所有权。正常经营买受人以外的恶意受让人，则无论如何无法获此殊遇，只能取得负抵押权负担的所有权。

　　普通动产抵押的情况与此不同。由于普通动产采交付生效的基础物权变动模式，受让人并不负有一般性的查询登记簿义务，纵令抵押权办理了登记，也不能将未查询登记的抵押物受让人一概判定为恶意，一律让其承担抵押权负担实为不公。但若动产抵押权即便办理了登记仍不具有对抗第三人效力，则动产抵押登记就几乎失去了存在的意义，动产抵押制度也势将滞碍难行。《民法典》不得已采取了折衷和调和的立场，即在第403条采动产抵押登记对抗模式的同时，通过第404条限制登记对抗的第三人范围。具体而言，普通动产抵押未登记的，不得对抗善意第三人，其能否对抗恶意第三人，还要看其是否为正常经营买受人。若是，则不能对抗；若否，则可对抗。普通动产抵押已经登记的，仍不得对抗正常经营买受人，只能对抗非正常经营买受人以及非买受人的物权取得人。[12]亦即，不论动产抵押登记与否，也不论正常经营买受人善意抑或恶意，动产抵押权均不能对抗之。[13]换句话说，法律只是鼓励非正常经营买受人以及非买受人的物权取得人查询动产登记，而豁免了正常经营买受人查询登记的义务。

　　一种观点认为，第404条确立的正常经营买受人保护规则主要适用于动产抵押未登记情形，动产抵押权登记并能产生公示力的，排除第404条适用。其主要理由是：其一，动产抵押登记后，如果买受人仍然受正常经营买受人规则保护，则从根本上抹杀了已登记抵押权和未登记抵押权的区别。第二，当前动产抵押登记制度发展非常迅速，借助于强大的网络系统，动产抵押可以获得精细化描述，抵押财产可识别性和公示力越来越强。而且查询也非常方便，买受人足不出户动动手指就可以完成查询工作。因此，动产交易相对人“一般性地负有对登记的查询义务”。动产抵押已经登记，交易相对人没有查询登记便受让动产的，自应承受不利后果，亦即只能取得附有抵押权负担的动产所有权。[14]笔者不赞同这种观点。第一，从第404条文义看，动产抵押不论登记与否，正常经营买受人均受保护。如果排除登记动产抵押的适用，这不是限缩解释的问题，而是认为本条构成了隐藏的法律漏洞，通过目的性限缩的方式填补法律漏洞了。但从立法本意看，本条规定一个重要目的就是豁免正常经营买受人查询登记的义务，因此，不论动产抵押是否登记，正常经营买受人都可以对抗抵押权人，既买受人可以取得抵押动产的所有权而不受抵押权的追及。[15]第二，尽管动产抵押查询越来越方便，但是动产种类繁多、交易量大，如果一般性地赋予动产交易当事人以登记查询义务，则查询动产登记状况就会成为人们日常生活的常态，虽然单次交易“动动手指”也许就能完成查询，但从整体上仍会降低动产交易的效率。而且，如果一般性地赋予动产交易人以查询登记的义务，则会抹杀动产与不动产的区别，从根本上动摇《民法典》设计的物权变动及其公示规则。第三，第404条一体适用于登记动产抵押和未登记动产抵押，不会抹杀登记抵押权和未登记抵押权的区别。第404条只是豁免了正常经营买受人查询登记的义务，非正常经营买受人仍然要查询登记，否则就要承受被抵押权追及的不利后果。因此，动产抵押登记在抵押物转让问题上仍有实际意义。况且，登记抵押权和未登记抵押权的区别主要是解决抵押权竞存问题，即已经登记的抵押权优先于未登记的抵押权（《民法典》第414条），而第404条主要解决抵押权与所有权的竞存问题，认为第404条抹杀了登记抵押权与未登记抵押权的区别，实质上是误读了动产抵押登记制度的主要功能。

　　综上，抵押物转让不仅会影响抵押权的行使，在动产抵押中甚至会导致抵押权的消灭，对抵押权的影响不可谓不大。第406条第1款第3句所谓的“抵押权不受影响”，更像是对抵押权追及效力的郑重宣示，以及对抵押权人的好言抚慰，其裁判规范和行为规范功能不容高估。然而，法律不是空洞的口号，而是利益平衡的工具。为了弥补抵押物转让可能给抵押权人造成的影响乃至损害，第406条提出了两项补救措施，既限制转让约款与一定条件下的价金物上代位请求权。