论我国民事诉讼调解制度的完善

　　——公平正义考量下的路径选择

　　王俊通   张波

　　（山东省曲阜市人民法院 山东省曲阜市舞雩坛路15号  273100）

　　民事司法的目的在于定纷止争，其价值追求理应是公平正义。作为民事诉讼中重要结案方式之一的调解，其制度的规范和完善程度，直接影响案件质效和当事人的合法权益。近几年，我国的司法改革将“调解优先、调判结合”工作原则放到一个重要位置，而学术界对民事诉讼调解的存废颇有争议，司法实践中也存在不少问题。虽然新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》对民事诉讼调解做了进一步规范和明确，但民事调解中存在的一些问题仍没有得到有效解决。作为一种既具有浓厚文化传统又承载政治功能的制度，调解的现实意义不言而喻，其废止并不符合我国国情，理论研究应将更多的目光放在对其的改进和完善层面。基于此，有必要对当前民事诉讼调解存在的问题进行探析，从而提出改进和完善建议。

　　一、民事诉讼调解概述

　　（一）民事诉讼调解的内涵及其沿革

　　民事诉讼调解又称法院调解、诉讼调解，是指双方当事人在法院审判人员的主持下，自愿就民事权益的争议进行平等协商，达成协议，从而解决纠纷、终结诉讼程序的活动。[1]民事诉讼调解是我国民事审判中极具特色的一种制度，其形成和沿革，既受传统文化的熏染和影响，又体现司法审判机关承担的政治功能的变迁。审视我国民事诉讼调解制度，就有必要探析一下我国调解的历史沿革。

　　调解在我国具有悠久的历史和浓厚的文化根基，“早在西周的铜器铭文中，已有调处的记载”。[2]孔子说：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”，中国传统文化排斥诉讼由此开端，“无讼”传统导致诉讼外调解成为我国传统社会解决纠纷的重要方式。新中国成立以来，民事司法领域，“我国经历了调解为主（1949年至1981年）、着重调解（1982年至1990年）、自愿调解（1991年至2003年）、调判结合（2004年至2009年）、调解优先（2009年至今）等阶段”，[3]2012年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》更是明确规定了诉前调解程序，将调解的适用范围进一步扩大。

　　（二）民事诉讼调解的基本原则

　　新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第九条规定“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解”，九十三条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”根据这些规定，我们可以得出我国民事诉讼调解的基本原则是：自愿原则、合法原则、事实清楚、分清是非原则。

　　1．自愿原则

　　具体来说，自愿原则，就是指法官主持下的民事诉讼调解，必须是在当事人自愿的基础上进行，任何人不能强迫或者变相强迫当事人接受调解。这里的“自愿”包含两个层面：第一，当事人自愿选择调解程序，即只有在当事人都同意进行民事调解的情况下，法官才可以主持进行调解活动，如果有一方或者全部不同意调解，那法官就不能进行调解；第二，当事人自愿达成调解协议或和解协议，即当事人通过法官主持的调解所达成的协议，必须是当事人真实意思的表示，法官或其他任何人不能强迫当事人接受其拟定的调解协议或和解协议，调解协议或和解协议的的内容是当事人真实意思支配下协商一致的结果。

　　2．合法原则

　　合法原则，就是指法官应依照相关法律规定主持和进行民事诉讼调解，调解的结果不得损害国家、集体或第三人的合法权益原则。合法原则包含两个方面内容：第一，民事诉讼调解程序合法，即法官主持下的民事诉讼调解的过程符合相关法律规定，不得随意变更和违背；第二，民事诉讼调解结果合法，即当事人达成的调解协议内容不得违反法律、行政法规禁止性规定，不得侵害国家利益、社会公共利益和案外人利益的合法原则。

　　3．事实清楚、分清是非原则

　　事实清楚、分清是非原则，就是指法官应在查明案件事实、分清是非的基础上进行调解。只有案件事实清楚，才能使法官和当事人认清争议焦点，以便法官针对此主持当事人调解，劝说当事人互谅互让，从而达成调解协议。

　　二、我国现行民事诉讼调解存在的问题

　　（一）调解理念有偏差

　　罗尔斯说，正义是社会制度的首要价值。[4]而民事诉讼调解作为一种社会制度，理应追求公平正义的美德，换句话说，公平正义应是民事诉讼调解的最终归宿。但是实践中，出于这样或那样的原因，我国民事诉讼调解与公平正义的价值追求存在偏差。具体表现在：片面追求调解结案率，将调解结案率与法官、法院的考评挂钩，导致法官基于自身利益为调解而调解，出现久调不决、以判压调、以拖促调等现象；确立调解优先工作原则，因法官主导调解，这实际变相架空了民事诉讼调解的自愿原则，不可避免的侵害当事人的合法权益；片面强调调解的政治功能，以致让民事诉讼调解由一种解决当事人纠纷的手段变为民事司法目的，甚至出现强制调解现象，产生严重负面后果。

　　（二）基本原则不科学

　　首先，一般而言，自愿原则被认为是民事诉讼调解的前提和基石。但有部分学者对此提出异议，“从国外法院附设ADR，或者法院在诉讼中所进行的调解，出现了‘强制调解’的趋势”，[5]即法院不征求当事人的同意，直接进行调解。这些学者认为，启动民事诉讼调解程序，法院可以综合案情、当事人态度、调解可能性等依职权启动。当然，这种观点正确与否，应放到我国国情和司法实践中认真考量。另外，当前所确立的调解优先工作原则其实变相的架空了自愿原则。

　　其次，当前民事诉讼调解确定的分清是非原则，既不是真正意义上的法律术语，也不符合调解实际。分清是非，意即分清对错，而对错更多的是一种情理层面的概念，与法律表述有所出入，再则，情理上的对错与法律上的责任承担并不同一；另外，实践中的一些案件，当事人自愿调解，并不要求查清谁对谁错，法院也没有必要查明事实、分清对错。因此，简单的将分清是非作为调解的基本原则并不科学。

　　再次，民事诉讼调解作为一项重要的民事诉讼活动，理应遵循诚实信用原则。但是，我国法律并未直接将诚实信用原则作为民事诉讼调解的基本原则，理论研究也或多或少的对此进行了有意或无意的忽略，这与民事诉讼调解的性质相违背。

　　（三）实践操作问题多

　　1．适用范围过宽

　　我国新修订的《民事诉讼法》对民事诉讼调解做了进一步规定，并正式通过立法规定了诉前调解的程序。虽然民事诉讼调解是我国民事司法中解决纠纷的重要手段，但其适用范围过宽。就其适用案件范围来说，除了特别程序、督促程序、公示催告程序、企业破产还债程序的案件以及婚姻关系、身份关系确认案件以外，其他民商事案件均可以采用调解方式解决纠纷；就其适用审级范围来说，调解在一审普通程序、简易程序、二审程序以及再审程序中一律适用。调解的广泛适用，不仅在一定程度上削弱了司法公信力，也因重复调解浪费了有限的司法资源。另外，司法实践中，一些法院和法官出于多种目的，过分推崇民事诉讼调解手段，无论案件难易、复杂与否，均先行调解，无形中人为扩大了民事诉讼调解的适用范围，这既与民事诉讼调解的事实清楚、是非分明原则相违背，也给一些当事人可乘之机，利用调解程序掩盖一方或双方的非法目的。

　　2．存在强制合意

　　民事诉讼调解的启动以及合意的达成，本应遵循自愿原则，但是，在我国调审合一的制度下，民事诉讼调解程序本身就具有浓厚的职权主义色彩，法官在调解中居于主导地位，其对调解程序的启动以及调解的走向、结果具有重要影响，司法实践中，法官从个人利益、责任风险等角度出发，往往重调解、轻判决，以致出现强制调解、强制合意的现象。究其原因，一是个人利益牵绊，很多地方法院将调解结案率与法官的个人考评挂钩，促使法官更愿意选择调解结案，另外，同等条件下，调解花费的时间精力往往少于判决，而一些疑难案件通过调解可以容易结案，这也促使法官偏好调解；二是责任风险较小，判决可能因当事人上诉而撤销或改判，一旦出现这种情况，就会影响承办法官的考评和升迁，而调解则不存在上诉问题，当事人申请再审的情况也极少，因此，相对于判决，调解的风险明显较小。当然，这种强制调解、强制合意一般不以直接明确的方式呈现，而是法官利用其职权地位，以拖促调、以判压调、以诱促调等来实现。

　　3．调解程序不规范

　　首先，《民事诉讼法》并未对调解的次数、期限进行限制性规定，《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第六条也仅对延长调解期间的内容做了规定，这导致实践中一些案件久调不决。其次，实践中，法院进行民事调解大都以不公开的方式进行，这不仅破坏了程序正义，也导致当事人难以全面获取与自身权益息息相关的信息和资料，不利于当事人维护自身合法权益。第三，无原则的进行调解，一些法官为了尽早以调解结案，不按正当程序进行，甚至对当事人出现的一些违法违规行为置若罔闻，更有甚者伙同一方当事人侵害另一方当事人的合法权益。

　　4．调解结果公正存疑

　　一般而言，法官主持下的民事诉讼调解要想达成调解协议，受害人一方需做出让步。换言之，调解协议的达成是在受害人一方放弃部分权利的基础上实现的。虽然这是当事人对自己权利的自愿处分，并无不妥，但是，如履行义务一方不履行调解书确定的义务，那么享受权利一方申请执行的内容是调解书或者说调解协议确定的内容，但这一内容是享受权利一方为了及时得到赔偿而放弃部分权利所确定的，在对方违背诚实信用原则的情况下，享受权利一方仅可以就调解协议确定的内容申请执行，明显不公平。在这种情况下，笔者认为调解结果的公正性存疑。

　　三、完善我国民事诉讼调解的建议

　　（一）明确科学的基本原则

　　首先，对于民事诉讼调解的自愿原则，虽有学者认为可借鉴国外经验由法官依职权强制调解，但从我国国情以及司法实践出发，这种强制调解并不可取。这是因为，强制调解既会让当事人甚至普通民众对司法公正产生怀疑，也与当事人的程序选择权以及对自己权益的自由处分权利相冲突。因此，自愿原则应是民事诉讼调解的首要原则。其次，前面已经论述，简单的将“分清是非”作为调解的基本原则并不科学，将“分清是非”修改为“权利义务明确”更为合适，这既是法律表述，又与法律上的责任承担相同一。再次，从根本上讲，调解的最终归宿是公平正义，因此，法官在主持调解时，应在不损害国家、集体或第三人的合法权益前提下进行，合法原则应是民事诉讼调解的应有之义。最后，我国《民事诉讼法》第十三条第一款规定“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”，而民事诉讼调解是一个使当事人达成合意的过程，合意的达成就必然要求当事人诚实信用，由此，民事诉讼调解理应遵循诚实信用原则。当然，在民事诉讼调解中，诚实信用原则并不仅适用于当事人，还应适用于法官以及其他诉讼参与人。

　　综上，自愿原则、合法原则、事实清楚、权利义务明确原则、诚实信用原则应作为民事诉讼调解的基本原则。

　　（二）构建公正高效的调解制度

　　1．赋予当事人程序选择权

　　为了充分保障民事诉讼调解程序是在当事人自愿基础上启动的，有必要赋予当事人程序选择权，即进入民事诉讼程序后，赋予当事人一个调判自择的机会，充分尊重当事人的意思自治，由其选择、决定程序或结案方式。[6]从实践操作角度说，立案后、庭审前，法院应告知当事人调解和判决程序的不同，给予当事人选择程序的机会；开庭审理查明案件事实后，明确告知当事人权利义务，之后再给予当事人选择调解或者判决程序的权利。赋予当事人程序选择权，当然也应对这项权利进行必要限制，当事人在民事诉讼过程中选择调解或判决程序后不得随意变更程序，其变更程序的申请应经法官审查，且经对方当事人同意。

　　2．合理界定适用案件范围

　　我们知道，并不是所有民事案件都适合调解，从司法实践来看，适宜调解的案件主要有以下几种：婚姻家庭纠纷、继承纠纷、人身损害赔偿纠纷、宅基地和相邻权纠纷、劳务合同纠纷、合伙协议纠纷、小额诉讼案件、适用法律有困难的案件、重大疑难案件等，不能进行调解的案件主要有：适用特别程序、督促程序、公示催告程序、企业破产还债程序的案件；婚姻关系、身份关系确认案件；涉及行政性因素的案件；其他性质上不适宜进行调解的案件。

　　3．完善和规范调解程序

　　（1）增设调解指导意见

　　法庭裁判前，根据具体案情制作调解指导意见即拟裁判意见，内容包括案件事实认定、适用法律、拟判决意见等，并书面告知案件当事人，同时明确告知当事人若对调解指导意见有异议可以申请复议，复议申请应当在其收到书面调解指导意见后7日内向主持调解法官提出，法院应在收到当事人复议申请后7日内给予其书面答复：坚持原调解指导意见或再制作新的调解指导意见。设置这一程序的目的有三：其一，说理释法，起到一定法制宣传作用；其二，通过向当事人出具书面的案件调解指导意见，可以最大限度的让当事人明确自己的权利义务，充分保证当事人的程序选择权；其三，通过复议，如果法官出具的调解指导意见存在事实认定不清、法律适用不正确的情况，可以及时进行纠正，因为调解指导意见并不是正式裁判文书，仅是承办法官在开庭审理的基础上对案件事实、法律适用、权利义务确定等方面的拟裁判意见。当然，这一程序的增设，可能会引发一个问题，就是一方当事人可能不再愿意进行调解，因为其了解到了自己通过判决可能会获得的合法权益会比通过调解获得的多，在此情形下，其会拒绝调解。从某种层面上说，这正是我们设置这一程序所追求的效果，因为，司法审判的最终追求和价值是公平正义，既不是调解结案率，也不是损害一方当事人或他人合法权益下的“案结事了”。设置调解指导意见这一程序，既能充分保障当事人的自愿原则，又能保障司法公开、公正，有力增强司法权威和公信力，符合公平正义的要求。

　　另外，在当前构建“大调解”格局背景下，法院出具调解指导意见后，可以告知当事人选择人民调解委员会等调解组织进行调解，或者由法院委托这些调解组织进行调解，达成调解协议后，由法院出具调解书，这样既减轻承办法官的工作压力，也有助于提高调解组织工作人员的法律水平和业务能力。

　　（2）设置罚则

　　出具书面调解指导意见后，双方并无异议，在双方当事人自愿进行调解的情形下，当事人可以达成调解协议的，法官依照调解协议制作调解书，并且在制作调解书时告知当事人可以按照法律相关规定或当事人约定设定罚则，写明一旦履行义务人不能及时按照调解协议内容进行履行，那么应按调解指导意见确定的义务进行履行，且在此基础上承担一定数额的惩罚金等。也就是说，负有履行义务的当事人可以即时或在约定的期限内及时履行完毕的，当事人之间的权利义务即调解协议确定的内容，罚则并不生效；如若负有履行义务的当事人未在约定的期限内履行义务，民事调解书中设定的罚则生效，负有履行义务的当事人不仅应按照裁判指导意见中确定的的义务履行，还应承担一定数额的惩罚金。设置罚则，这一做法可以避免一方当事人借调解减轻自身责任，侵害对方当事人正当、合法的权益，符合当前我们所提倡并应遵循的诚实信用原则。调解未达成协议的，法院应当及时裁判，裁判意见应即调解指导意见。

　　另外，司法实践中存在双方当事人在法院未查明案件事实前自行达成和解协议，要求法院出具调解书的情况，针对这一情况，承办法官不应盲目随意作出调解书，应对案件事实进行审查，如双方当事人达成的和解协议没有违反法律、行政法规禁止性规定，没有侵害国家利益、社会公共利益和案外人利益，且是双方当事人自愿签订，那么可以依法作出调解书；反之，如果认为双方当事人达成的和解协议违反法律、行政法规禁止性规定，存在侵害国家利益、社会公共利益和案外人利益的的情形，或者存在一方当事人受胁迫等情形，那么法庭应继续对案件进行审理，在查明案件事实的基础上制作出调解指导意见后，再行调解。

　　（3）规范调解次数、时限

　　立法应对民事诉讼调解的次数、时限进行合理规范和限制，杜绝为调而调、久调不决现象的出现，也避免因重复调解或无休止的调解造成司法资源浪费。结合司法实践，调解的次数应限定在三次，进入调解程序后，结合案情、当事人态度等方面，法官最多进行三次调解，调解不成，及时判决；调解的时限不宜过长，适用简易程序案件不宜超过7日，一些案情简单、权利义务比较明确的案件不宜超过10日，案情复杂、证据较多、争议较大的案件不宜超过45日，另外，也可以根据当事人的合意决定调解的时限，但最长不应超过60日。

　　参考文献：

　　[1] 张晋藩.中国法律的传统与近代转型[M].北京：法律出版社，1997：283。

　　[2] 王振亮.试论我国民事诉讼调解制度[J].法治与社会，2011（2）：53。

　　[3] 黄建武.中国调解功能的演变及制度创新启示——基于1988年至2010年统计材料的分析[J].北方法学，2012（5）：5-6。

　　[4] [美]罗尔斯.正义论[M].何怀宏，何包钢，廖申白，译，北京：中国社会科学出版社，1988。

　　[5] 唐力.在“强制”与“合意”之间：我国诉讼调解制度的困境与出路[J].现代法学,2012(3):94。

　　[6] 张传军.论民事案件调判结合办案方式之完善——寻求正义与和谐之间的衡平[J].法律适用，2012（4）：93。