略论分析实证法学对中国法治之路的启示

　　张　波

　　摘要：我国目前已将法治作为了治国基本方略，分析实证主义法学派对法律与命令的异同这一问题的认识的变化对于中国法制模式的选择有一定的现实意义，同时也为中国的法治理论发展与研究法治实践提供了一个较为独特和现实的角度。

　　关键词：分析实证法学；中国；法治；启示

　　实行法治，建设法治社会，在当代中国已经达成了共识，也是现在中国法律和社会发展的重中之重。我国已经将法治作为了治国基本方略，但是目前却出现了“彷徨于法治之门，而不得入”的局面。因此，怎样实行法治，选择适合中国的法治之路成了中国法律面临的重大问题。再看西方法律理论各种的法学派别，笔者认为分析实证法学派是针对目前中国法治环境最能对症下药的理论，以下笔者就从分析实证学派的角度简单分析一下中国的法治之路。

　　一、分析实证法学的相关概念

　　一般被公认为分析法理学理论创始人和奠基者的是英国学者奥斯丁。他在《法理学的范围》一书中，首先确立了分析实证主义法学研究的范围，即将法学研究的对象限定在实在法的领域。其次，奥斯丁确立了分析法学研究的主要方法:逻辑分析的方法。用奥斯丁的话说，是一般法理学所采取的科学的方法。在奥斯丁之前，人们探讨的法学不是探讨法的问题，而是把法律与道德、历史、伦理等其他社会现象不恰当的联系起来，从而使法学不能作为一门独立的科学而存在。奥斯丁坚持“应然法”.与“实在法”的分野，将法律与道德严格地分离出来，使之获得作为独立科学的地位。他的理论导引了影响深远的分析实证法学的出现。

　　二、中国目前的法治模式

　　对于中国目前所走的法治模式，就实践来看，应该叫做“政府推进型法治道路”，也可称作“自上而下的法治道路”。

　　（一）自上而下法治模式的含义

　　自上而下的法治模式，就其名称即可看出，它是由国家对法治目标和实现步骤进行设计和战略规划，运用政府权力制定大量的法律，形成完善的国家法律体系，并依靠政府的强制力推行法律，以达到实行法治的目标。这种法治模式强调国家在法治之中的主导地位，法治建设主要还是一种政府推进型的法治，其前景在很大程度上取决于政府对法治目标和实现步骤的战略设计和思考，取决于国家对近期行动计划与长远目标行动的统筹谋划和适时合理推进的结果。

　　（二）我国选择自上而下法治模式的原因

　　我国目前之所以走这种法治模式，在我看来，主要原因有以下两项：

　　1．是由于我国强大的政府主导力量而决定的。在历史上，我国的中央集权力量一直都十分强大，到现在，我国也是实行共产党一党执政，虽然是民主国家，但政府力量和权威依旧十分强大，所以，我国的法治建设必然由政府主导。

　　2．我国对尽快建设法治社会的迫切心理，在经历了“无法无天”的20年，以及对西方法治社会的深入了解后，中国民众普遍产生了一种对法治社会的向往，希望能尽快建成法治社会，而由政府来主导，进行至上而下的建设显然是速度最快的。

　　由此，我国在实践中选择了政府推进型的法治模式，即自上而下型的法治模式。

　　（三）自上而下法治模式的优缺点

　　自上而下的法治模式最大的优点当然是速度快，其他优点还有：第一，能够通过大规模的、全民性的法律启蒙教育和法律知识普及工作，增强社会的法制观念，提高全民的法律意识；第二，能够运用政府的强制力量保障法律的实施工作；第三，能够运用政府的宏观控制力量，对法治目标和实施方略做出宏观决策和总体设计。

　　其缺点主要有两个方面：第一，过分强调了政府推进，容易造成法治价值目标的偏离，过于注重安全与秩序目标的实现，而在一定程度上忽略了自由与正义的价值目标；第二，过分强调政府权力和公民的义务履行，而忽略了保护公民权利。

　　我国走上真正法治建设之路，其实践效果，在现在法制建设30年之际，很多学者都说中国的法制改革是失败的。但在我看来，与之前任何一个社会时期相比，中国现在的社会状态都是最民主、最法律至上、最稳定的，那么我认为，这种法治模式不能直接评论其为失败还是成功，而应该说，这种法治模式还是有很大的积极效应，使社会有了巨大进步。

　　三、分析实证主义法学对中国法治的启示

　　从我国的历史传统与目前法治建设的现状，再结合分析实证法学的理论，可以得出以下两点启示。

　　（一）长期将强制性作为法律的基本特征的历史原因

　　首先将强制性作为法律的基本特征，从理论上看是法律命令说的必然结论，而法律命令说又是专制主义政治观念的产物，视强制性为法律的基本特征，也是我国长期的义务本位法文化传统的必然结果。我国的传统法文化是以自给自足的小农经济为基础，以巩固和强化皇权的神圣不可侵犯为宗旨的义务本位法律文化。这种法律文化，是典型的公法优位主义亦即国家中心主义的法律观，在国家与社会、国家与人民的关系上，强调以国家为中心，国家应凌驾于社会之上应凌驾于人民之上。这种公法优位主义是与专制主义、小农经济和中央集权型行政体制相适应的。在制度层面上，这种法律文化则表现为重刑轻民、法刑同一，法律仅仅意味着意味着刑事制裁。这种法文化中的法律自然与法律命令说一脉相通，将强制性作为法律的基本特征也就顺之成理了。

　　（二）不应过分强调义务性规范，还要注重保护权利性规范

　　中国有着漫长的法律传统与悠久的法律文化。虽然经过近代社会的变迁，中华法系作为一个完整的法系已经不复存在，但是作为一种传统是难以在短时间内消亡的，它依旧在默默地起作用。在中国的法律传统中，数千年之思想往往视法律与命令同为一物。也就是说，中国法律传统里秉承与奥斯丁的“法律命令说”相似的观点。这种观点在我国现今仍很是流行。其典型表现就是视强制性为法律的基本特征。但是从哈特对法律命令说的批判中，我们受到启发，认为将强制性作为法律的基本特征是完全值得怀疑的。从我国法学界目前公认的法学概念来看，认为法律包括权利性规范和义务性规范。在这些不同性质的规范中，我们认为，只有义务性或兼具义务性的规范才具有强制性特征，而纯粹的权利性规范是不具有强制性特征的。对法律义务而言，其强制性特征是明确的、毫无疑义的。但是，权利性规范就不同了。法律只能为公民设定权利，而不能强制公民享有或放弃权利。对于权利，法律不具有强制性特征。我国目前的法治模式是自上而下的法治模式，总是注重义务性规范而忽略权利性规范，而法律也更多的带有强制性的色彩。但是根据分析实证法学可以得出，并非全部法律规范在任何时候都具有强制性，强制性不应构成法律的基本特征，它只是法律中义务性规范的特征。因此，中国在建设法治的道路上应该减少法律的强制性色彩，注重权利性规范的制定，保护公民的权利。

　　四、中国的法治之路

　　中国目前所走的自上而下的法治模式，其缺陷是显而易见的，强制性色彩太浓，缺乏义务性规范。纵观各国的法治模式，还有一种是自然演进式的法治模式，也叫自下而上的法治模式，这是与自上而下相对应的一种模式。

　　自下而上的法治模式是指，法治社会的实现是一个渐进的历史过程，作为一种很制度的现代化不可能靠“变法”或移植来建立，而必须依靠中国人民的实践，利用本土资源，重视社会活动中形成的习惯、惯例和传统。其实自下而上的法治模式实际上体现了历史法学派的观点。套用萨维尼的观点，法律乃是那些内在地、默默地起作用的力量的产物，它深深地根植于一个民族的历史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和民族的共同意识，每个民族都逐渐形成了一些传统和习惯，而通过对这些传统和习惯的不断运用，它们逐渐变成了法律规则。

　　对于建设法治社会而言，自下而上的自然演进的模式显然是最理想的模式，它的优点是显而易见的。由于在这种法治模式下而形成的法治社会是历史长期演进的产物，是随着民族的成长而成长起来的，它的法律主要来源与习惯法，是依靠社会力量的和民族的共同意识来实现的，因此这种法治模式是最适合该国家和社会的要求。而且，这种法治模式是自然演进型的，这也就避免了法律和制度改革给社会带来的冲击。但自下而上的法治模式也是有缺点的，自然演进，其速度和效果都是缓慢的，都需要漫长的时间来实现，与我国民众现在想要尽快实现法治社会的迫切心理是不符的。因此，完全适用自下而上的法治模式不太符合我国国情。

　　从以上论述中可以看出，自上而下是最快的模式，自下而上是最理想的模式。那么，最佳模式就应是自上而下与自下而上相结合的模式。当然这种模式不是以上两种模式的简单相加，在社会科学范畴内，没有哪些理论或制度是可以简单相加的。

　　这种法治模式，第一步是政府通过自上而下的制度模式，合理界定政府权力的范围，进行法制宣传，对公民进行法律教育，引起并提高公民自身的法律意识尤其是权利意识，自上而下的建立我国法治建设的法律基础。在此基础上，第二步是公民自发的要求实现权利、保护权利、监督制约政府权力的行使，最终自下而上的实现法治。在这种法治模式中，政府的自上而下应当进行对公民的法律宣传、普法教育，但不应只把重点放于教育公民应积极履行义务、守法、护法，更应该着重于保护公民权利，提高公民的权利保护意识和对政府权力的监督制约意识。在此基础上，才能培育我国的市民社会，才能形成进行自上而下法治模式的市民基础。在这种自上而下与自下而上相结合的法治模式中，自上而下是基础，自下而上是根本，二者缺一不可。要建立二者的良性互动、权利和权力的制约，形成国家和市民社会的合力推动，才能最终实现中国的法治之路。

　　在我看来，依照我国目前的国情，我国要进行法治建设的最佳道路是走自上而下与自下而上相结合的法治模式，主要原因有以下几项：1．是为了实现法治最基本的价值目标。建设法治社会，自然要实现法治的价值目标。按照目前法学界的通说，安全、秩序、自由、正义是法治最基本的价值目标。如果说要给法治社会的建成与否定一个标准的话，那么就要看这个社会是否实现了法治最基本的价值目标。一个国家在建设法治社会的过程中，必须兼顾法治的四个基本价值目标，才能真正达致法治社会的形成。在我国目前所走的政府推进型的法治道路中，从实践效果来看，是更注重对安全、秩序价值的实现，从而忽视了对法治自由、正义价值的实现。然而，“法律的目的不是废除和限制自由，而是保护和扩大自由”说明了自由价值的重要性，而实现正义更是法律的首要价值，法治的自由、正义价值是决定不容忽视的。因此，我国必须在自上而下的基础上，结合自下而上的模式，从而全面实现法治的价值目标。2．是为了尽快实现法治社会的形成。从我国的国情看，政府和广大民众，对实现法治社会都有迫切的心理，因此，完全依照自然演进的法治模式，其自然、缓慢的进程是我国无法接受的。而自上而下的模式最大的优点正是速度快，刚好可以弥补自然演进模式的缺点。所以我国可以走两者结合的模式，尽快的实现法治社会的目标。3．是为了更好地保障人权，限制权力。保障人权和限制权力本是法治精神之所在，但是在我国这样一个中央集权制传统深厚的国家，如果仍然走目前的政府推进型的法治模式，只会导致政府权力过大，无从限制，而公民权利得不到保护。从目前我国社会的实际情况来看，也的确是这样，政府权力缺乏监督和限制，对公民法律教育的重点也更多的集中在法律的遵守和义务的履行上，对公民权利的保护则比较少。因此，我国需要走走自上而下与自下而上相结合的法治模式，从而真正实现保障人权和限制权力。

　　但是，人的理性认识和判断能力的局限性，决定了人们不可能按预先设定的计划去构建完备的法治秩序。法治和整个社会进程一样，在相当程度上是一个自发演进的过程。还有如苏力教授认为，人类许多行之有效的制度，并不是人们设计的结果，而是人民行动的结果，秩序的真正形成是整个民族的事业，必须是在人们的社会生活中通过反复博弈而发生的合作中产生，因此它必须是一个历史的演进过程。正是在这个意义上，中国的法治之路必须是靠中国人民的实践，而不仅仅是几位熟悉法律理论或外国法律的学者、专家的计划和规划，或全国人大常委会的立法规划。

　　中国能够真正实现法治社会，还是一项任重而道远的任务，既不可操之过急，也不可妄自菲薄，应该在自上而下与自下而上相结合的道路上，寻找最适合自己的法治模式，最终真正实现法治社会。

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