优秀文书（2022）鲁0831民初38号

山东省泗水县人民法院

民事判决书

（2022）鲁0831民初38号

原告：韩某，女，1976年5月6日出生，汉族，居民，住泗水县金庄镇，身份证号：37083119760506****。

委托代理人（特别授权）：尚某某，系原告丈夫。

委托代理人（特别授权）：尚某甲，系尚某某之侄。

被告：泗水县某食品公司；住所地：山东省济宁市泗水县星村镇；统一社会信用代码：913708************。

法定代表人：陈某某，职务：执行董事兼总经理。

委托代理人（特别授权）：颜刚，山东亚联律师事务所律师。

原告韩某与被告泗水县某食品公司劳动合同纠纷一案，本院于2022年1月5日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告韩某及其委托代理人尚某某、尚某甲，被告泗水县某食品公司委托代理人颜刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

韩某向本院提出诉讼请求： 1、请求确认原告与被告自 2020年 10月 7日至2021年 10月 12日存在劳动关系。2、请求判决被告支付解除劳动合同经济补偿金4500元。3、请求判决被告支付2021年 4月至2021年 10月12日的工资27843.75元，计算方式：6*4500+4500/21.75*4.5=27843.75元。4、请求判决被告支付未签订劳动合同双倍工资差额：11*4500= 49500元（不含请求3中的未付工资）。5、请求判决被告支付未休年休假工资9310.345元，计算方式4500/21.75*15*3=9310.345元。6、请求判决被告支付2020年 10月 7日至2021年 10月 12日期间加班费19862.07元，计算方式4500/21.75*48*2=19862.07元。7、请求判决被告承担本案诉讼费、保全费、律师费等维权费用。事实和理由：一、原告与被告之间的劳动争议基本情况。原告于2020年10 月7日入职被告泗水某食品公司，担任公司财务职务，每月到手工资 4500元（实得工资），每周工作6天。原告入职以来，被告均未与原告签署书面劳动合同。自2021年 4月起，被告开始拖欠原告工资，拖欠工资情况一直持续到2021年10月12日，原告多次索要，被告均未支付，被告拖欠原告工资行为已经触犯《劳动合同法》关于及时足额支付工资的规定，也对原告生活产生重大不利影响，原告被迫与2021年10月13日通知被告解除劳动关系。二、原告诉讼请求有事实和法律依据。特别说明：原告诉讼请求中的月工资计算基数4500元属于到手工资，不包含被告从原告工资中代扣的社保费用。使用该数字是为了计算方便，不是自认月工资就是4500元，原告实际工资应为4500元加上被告从原告工资中代扣的社保费用。1、原告与被告自 2020年 10月 7日至2021年 10月 12日存在劳动关系。证据中被告替原告缴纳社保情况；工资发放情况；与被告法定代表人、员工聊天截图等证据均可以证实。另外，仲裁委、证人和对方代理人均对此予以认可。2、被告拖欠原告工资长达6个多月，原告多次讨要无果，根据《劳动合同法》第三十八条，于2021年10月13日向被告法定代表人提出了被迫离职通知。因被告的违法行为导致的原告离职，被告应当支付经济补偿金。同时，被告应及时向原告支付应付未付的6个月零4.5天的工资。3、原告入职被告公司以来，被告一直未与原告签署劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条，应当向原告每月支付二倍的工资。4、原告在入职被告公司前，先后在金庄造纸厂等企业工作累计超过20年零7个月（证据见社保记录、职工入厂合同书、泗水县毕业生就业介绍信和解除/终止劳动合同证明书），原告享有15天年休假。同时，原告在被告公司已经累计工作满1年，依法可以享有15天年休假，原告在2021年并未休过年休假，因此被告应该支付15天年休假工资。根据人力资源和社会保障部办公厅《关于<企业职工带薪年休假实施办法>有关问题的复函》(人社厅函〔2009〕149号)的意见，“职工的累计工作时间可以根据档案记载、单位缴纳社保费记录、劳动合同或者其他具有法律效力的证明材料确定”规定，以及《职工带薪年休假条例》（中华人民共和国国务院令第514号）第5条之规定，被告应当按照原告日工资收入的300%支付年休假工资报酬。5、原告在被告公司工作期间，每周工作6天（有10月份考勤记录作证），每天工作8个小时，根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，休息日安排加班加班费不低于200%工资，被告应当依法支付加班工资。三、劳动仲裁认定事实错误情况。2021年10月 14 日，原告就与被告之间的劳动争议事项向泗水县劳动人事争议仲裁委员会（简称仲裁委）提起劳动仲裁，2021年11月29日开庭审理，2021年12月10日，原告收到仲裁委裁定书，该裁定书对多项事实认定不清且存在重大错误，具体如下：1、认定被告代原告缴纳了原告应当承担的社保，无法律事实依据。（1）原被告约定是每月实收工资是4500元（扣除社保个人应承担部分），而不是应得工资4500元，社保中应个人承担部分已经在原告工资中代扣。这点在庭上已经补充陈述意见中均予以说明，裁决书中并未体现。（2）原告未以实收月工资4500元主张经济补偿，双倍工资差额等仅仅是为了计算方便，而不是自认。（3）被告该项主张也与其实际工资发放情况相矛盾，即主张未从原告工资中代扣，又每月向原告支付4500元工资，明显是不合逻辑，自相矛盾。该疑点仲裁员也未加考虑。（4）根据谁主张谁举证的原则，被告该主张并未举证予以证明，应该承担举证不利责任。在被告未举证证明其主张的前提下认定该事实，存在过错。（5）原告提交证据1宗，其中个人缴纳部分在济宁市社会保险参保证明中已经体现出来个人已经缴纳，故被告所称代原告缴纳社会保险个人部分没有事实依据。2、违法要求抵销原告与被告之间的借款。（1）原被告之间借款情况不属于仲裁委管辖范围，仲裁委无权认定抵销；（2）被告欠付原告工资、补偿金等债务并未确定，达不到相互抵销条件。3、认定原告在被告处工作期间错误。虽然原告因不记得具体入职时间在申请书中写错了工作开始日期，但是原告已经提供补充新证据的情况下，足以证明原告确实是2020年10月7日入职被告公司，该事实属于既定事实应该予以确认。不属于变更诉讼请求。4、违法将新增社保时公司制作的花名册作为原告与被告签署劳动合同依据。（1）未签署劳动合同的举证责任在被告，如签署了劳动合同，被告应该自己有存档，但是自始至终被告均未向仲裁委提供，应当承担举证不利责任。（《劳动合同法》五十条规定劳动合同应该保存两年），原告在被告处工作一年多，如原被告签署过劳动合同，被告应当依法保存两年。（2）这与被告主张原告负责签署劳动合同却未签署劳动合同的主张相矛盾。对于自相矛盾的表述原告已经提示仲裁委注意，仲裁委并未采纳。5、违法认定原告无15天年休假权利且存在严重逻辑错误。（1）原告提供的社保缴纳记录证明已经累计工作满20年，可以有15天年休假。（2）仲裁委既认定了原告在被告处工作满一年，又否定了原告年休假权利存在严重逻辑错误。（3）《职工带薪年休假管理办法》第三条、第四条关于“连续工作满12个月的”规定，并不是指在一家单位连续工作满12个月，国务院法制办秘书行政司和国家人力资源和社会保障部办公厅均对该问题予以解释、答复。具体见《关于<企业职工带薪年休假实施办法>有关问题的复函》(人社厅函〔2009〕149号) ，《国务院法制办对《关于〈职工带薪年休假条例〉有关问题的请示》的复函》（国法秘政函【2009】5号）6、加班工资认定中遗漏重大事实并存在计算错误。（1）裁定书中以原告申请调取工资、考勤表等证据，被告拒绝提供，裁定被告承担举证不利责任，但却未对被告应承担的举证责人予以认定。在被告拒绝举证的前提下，仲裁委应当根据原告的证据及主张认定2020年10月至2021年7月的加班情况。仲裁委仲裁裁决明显遗漏了该重大事实。应当将2020年10月至2021年7月的加班费用计算到原告主张的加班费中。（2）在裁定书中明确了加班费用应按照日工资200%计算，但是在计算原告加班费时，还是按照日常工资计算，属于计算错误。综上，恳请法院依法支持原告诉讼请求。

泗水县某食品公司辩称，一、关于原告支付工资请求，因被告已为原告缴纳养老保险、失业保险和医疗保险，并且已代原告缴纳其应承担的社会保险费4628.4元，但在发放工资时并未扣除，法院判决时应将代缴社会保险费从应支付原告工资中扣除。另外，原告从被告处借款1万元，被告已在仲裁庭审时通知原告，以被告享有的该1万元债权等额抵销被告应向原告支付的工资。根据合同法相关规定，抵销的意思表示自通知到原告时生效，仲裁委已支持上述请求，请求法院也予以支持。二、原告请求被告支付其未签订劳动合同双倍工资无事实法律依据，不应得到支持。1、被告与原告已签订书面劳动合同，原告负责社保管理、劳动合同管理等人事工作，原告申请离职后并未办理交接等离职手续，致找不到已签订的劳动合同。但原告在办理社保增加手续时亲笔书写并提交的《用人单位劳动用工花名册》上载明了签订劳动合同期限，原告在仲裁庭审也已认可该花名册系原告书写，足以证明双方已签订劳动合同。2、因被告系小微企业，岗位人员配置并非像大公司那样有各种部门，管理人员就几个人，原告工作职责中包含人事管理工作，即负责与职工签订劳动合同、保管劳动合同、负责职工社会保险的增减、缴纳等人事工作。原告从事人事工作，如果其未履行与自己签订劳动合同的职责，反过来却主张双倍工资，是原告严重失职，且具有恶意，这种情况也不支持双倍工资。三、根据《职工带薪年休假条例》第二条和《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条之规定，原告须在被告处连续工作1年以上，才具有享受年休假待遇的资格，且本年度年休假天数计算方法为：在连续工作满一年后的工作天数除以365天再乘以应享年休假天数，原告在满一年后请事假未上班，且按上述方式计算后不满1日，依法不享受年休假。原告请求被告支付年休假工资无事实法律依据，不应得到支持。四、根据劳动法律法规和司法解释相关规定，对于确认劳动关系的部分事实认定，适用举证责任倒置原则；但对于加班费，不适用举证责任倒置原则，而适用谁主张谁举证原则。原告主张的加班费，不应得到支持。五、原告诉讼请求超仲裁请求的，均不属于本案审理范围。

经审理查明，原告韩某自2020年10月7日至2021年10月12日在被告泗水县某食品公司工作，原告月工资4500元，被告为原告缴纳社保。原告以被告拖欠其2021年4月至2021年10月的工资为由与被告解除劳动合同并向泗水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2021年12月7日，泗水县劳动人事争议仲裁委员会出具仲裁裁决书，原告不服该裁决，于2022年1月5日诉至法院。

本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。本案中，原被告之间并未签订劳动合同，结合原告所提交微信记录，自2020年10月7日为被告“用工之日”即与被告建立劳动关系，本院予以支持;被告提交《用人单位劳动用工花名册》欲证实与原告签订书面劳动合同，原告虽在庭审时认可该证据上签名为其本人签名，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。被告所举《用人单位劳动用工花名册》中并未记载工作内容和地点、工作时间和休息休假等必要条款，故对于被告的该辩解，本院不予采纳。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。结合庭审查明的事实，被告尚未支付原告自2021年4月至2021年10月12日工资，原告月工资为4500元，被告应支付原告的工资金额为27675元（6*4500+4500/30*4.5=27675元）；另，原告主张计算日工资为4500元/21.75，本院认为，双方并未签订书面合同，但结合被告每月为原告发放工资的事实应认定为原告工资为每月固定金额计付，因此其日工资计算方式应为4500元/30天。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条规定有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条规定经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告与被告自2020年10月7日至2021年10月12日之间存在劳动关系，故对于原告要求经济补偿金4500元的诉讼请求，本院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，被告未与原告签订书面劳动合同，故对于原告要求被告支付双倍工资差额即49500元（11个月*4500元=49500元）的诉讼请求，本院予以支持。人力资源和社会保障部办公厅关于《企业职工带薪年休假实施办法》有关问题的复函中规定　一、关于带薪年休假的享受条件《企业职工带薪年休假实施办法》第三条中的“职工连续工作满12个月以上”，既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。二、关于累计工作时间的确定《企业职工带薪年休假实施办法》第四条中的“累计工作时间”，包括职工在机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位从事全日制工作期间，以及依法服兵役和其他按照国家法律、行政法规和国务院规定可以计算为工龄的期间（视同工作期间）。职工的累计工作时间可以根据档案记载、单位缴纳社保费记录、劳动合同或者其他具有法律效力的证明材料确定。本案中，原告自1997年11月21日至2018年6月20日在山东华金集团有限公司工作，并于2020年10月7日至2021年10月12日与被告建立劳动关系，故对于原告主张被告支付休假期间报酬6750元（4500/30*15*3=6750元）的诉讼请求，本院予以支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班存在的事实存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。庭审时，原告主张“原告计算加班工资是按照每月4周每周工作6天计算，也就是原告计算的天数是4*12，而不是完全按照考勤表计算，这是为了计算方便”，该主张与原告提交2021年8月、9月考勤表，8月份考勤表显示原告韩某出勤26天、休5天，9月份考勤表显示出勤25.5天，休4.5天相矛盾，因此对于原告要求被告支付加班费的诉讼请求，本院不予支持，原告可在掌握相应证据后，另行主张权利。至于被告主张原告欠款10000元，与本案不属于同一法律关系，本院不予处理，被告可另案主张权利；对于被告辩解其为原告缴纳社会保险个人自缴部分4268.4元应予扣除的辩解，被告并未提供相应证据予以证实，对其辩解本院不予采纳，被告可在掌握相应证据后另行主张权利。

依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十七条、第三十条、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，判决如下：

一、原告韩某与被告泗水县某食品公司自2020年10月7日至2021年10月12日存在劳动关系；

二、被告泗水县某食品公司于本判决生效后十日内一次性支付原告韩某拖欠工资27675元；

三、被告泗水县某食品公司于本判决生效后十日内一次性支付原告韩某双倍工资差额49500元；

四、被告泗水县某食品公司于本判决生效后十日内一次性支付原告韩某经济补偿金4500元；

五、被告泗水县某食品公司于本判决生效后十日内一次性支付原告韩某年休假工资6750元；

六、驳回原告韩某的其他诉讼请求。

诉讼费10元，减半收取5元，由被告泗水县某食品公司负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。

本法律文书生效后，如义务人逾期未主动履行法定义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，权利人可在本法律文书确定的履行期限届满之日起二年内，向人民法院申请强制执行。

审　　判　　员　　　张　凤

二〇二二年一月十日

法　官　助　理　　　王　秀

书　　记　　员　　　张文著