【优秀文书】(2021)鲁0830民再3号民事判决书

山东省汶上县人民法院

民事判决书

(2021)鲁0830民再3号

抗诉机关：济宁市人民检察院。

申诉人（原审原告）：李现军，男，1970年12月7日出生，汉族，居民，住汶上县。

委托诉讼代理人：何建民，山东圣泽律师事务所律师。

被申诉人（原审被告）：陈兰义，男，1957年8月12日出生，汉族，居民，住汶上县。

被申诉人（原审被告）：陈兰国，男，1970年9月26日出生，汉族，居民，住汶上县。

二被申诉人（二原审被告）委托诉讼代理人：陈锦，汶上次丘法律服务所法律工作者。

申诉人（原审原告）李现军与被申诉人（原审被告）陈兰义、陈兰国民间借贷纠纷一案，本院于2019年8月26日立案受理，经审理，本院于2019年9月26日作出（2019）鲁0830民初4255号民事判决，一审判决作出后，各方当事人均未提出上诉。本院于2020年6月5日立案受理再审申请人（原审原告）李现军再审申请一案，经审理，本院于2020年10月14日作出（2020）鲁0830民申8号民事裁定，裁定驳回李现军的再审申请。申诉人（原审原告）李现军于2020年11月11日向汶上县人民检察院递交监督申请书，申请汶上县人民检察院行使民事检察职能。济宁市人民检察院于2020年12月23日作出济检民监[2020]37080000133号民事抗诉书，向济宁市中级人民法院提出抗诉。济宁市中级人民法院于2021年2月24日作出（2021）鲁08民抗3号民事裁定，裁定指令汶上县人民法院再审，再审期间中止原判决书的执行。本院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。济宁市人民检察院指派汶上县人民检察院检察员曾庆岭、检察官助理吴通出席法庭。申诉人（原审原告）李现军及其委托诉讼代理人何建民，被申诉人（原审被告）陈兰义及被申诉人（原审被告）陈兰义、陈兰国的委托诉讼代理人陈锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

济宁市人民检察院提出抗诉意见，陈兰国在本案借款合同中作为保证人，并未约定担保期限，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款关于“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，陈兰国的担保期限为六个月，自2017年12月14日起至2018年6月13日止。但根据李现军提交的其与陈兰国分别于2017年12月11日、2017年12月13日、2017年12月22日、2018年3月15日、2018年4月23日、2018年7月28日、2018年9月1日、2018年9月12日发送的短信截图证明，李现军在陈兰国对该笔债务的保证期间内主动多次催收过该笔债权，陈兰国亦承诺还款，并在2018年11月8日仍在履行保证义务。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条第二款关于“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”以及《最高人民法院关于在保证期间内保证人在债权转让协议上签字并承诺履行原保证义务能否视为债权人向担保人主张过债权及认定保证合同的诉讼时效如何起算等问题请示的答复》关于“《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定的债权人要求保证人承担保证责任应包括债权人在保证期间内向保证人主动催收或提示债权，以及保证人在保证期间内向债权人作出承担保证责任的承诺两种情形”之规定，本案至2019年8月26日李现军起诉时并未超过诉讼时效。汶上县人民法院认定陈兰国超过担保期间，不承担保证责任，属于认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律确有错误。

李现军称，申请人李现军因民间借贷纠纷一案，认为山东省汶上县人民法院（2019）鲁0830民初4255号民事判决、（2020）鲁0830民申8号民事裁定确有错误，申请山东省汶上县人民检察院行使民事检察职能，对上述错误民事判决、裁定进行民事诉讼法律监督。1.一审认定陈兰义共支付500000元利息错误，认定陈兰国偿还的400000元全部是本金错误，陈兰义共支付利息450000元，陈兰国偿还的400000元包含利息，被申请人陈兰义、陈兰国尚欠本金437698.03元，而非331580元。2017年9月14日，陈兰义向李现军借款1000000元，双方约定借款利息为月息5分，借款期限90日，陈兰国为该笔借款提供担保。当日，李现军按照约定预先扣除50000元利息后，通过银行转账将950000元交付陈兰义，后陈兰义每月支付利息50000元，至2018年6月21日共支付9个月的利息450000元；2018年11月8日，陈兰国履行担保责任偿还400000元。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二项之规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。”因此，陈兰义每月支付的50000元利息超过年利率36%的部分，应当冲抵本金；陈兰国归还的400000元，超过年利率36%的部分，也应当冲抵本金。按照本金950000元，经过冲抵，至2018年11月8日，借款本金尚欠437698.03元。一审判决既然认定将预先扣除的50000元利息从本金中扣除，就不应该将该50000元又算作陈兰义支付的利息。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用的，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）、利息；（三）主债务。”何况本民间借贷双方约定了利息。一审判决将陈兰国偿还的400000元全部认定归还的是本金，没有任何证据，而且明显违反法律规定。2.一审判决第二项“驳回原告对被告陈兰国的诉讼请求”不仅是适用法律错误，根本就没有适用法律。陈兰义未按约定归还借款，李现军立即向担保人陈兰国主张权利，经李现军多次催促，陈兰国履行了部分担保责任，于2018年11月8日偿还了400000元，事实清楚；一审判决本应适用《中华人民共和国担保法》及相关司法解释的规定，判决陈兰国承担连带还款责任，但一审判决没有适用相关法律及司法解释。一审判决所罗列的适用的法律包括《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十一条，均与陈兰国的担保责任无关，不知道一审判决第二项适用的是哪部法律的哪一条哪一款。3.山东省汶上县人民法院作出的（2020）鲁0830民申8号民事裁定错误。申请人李现军对确有错误的一审判决申请再审，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定，人民法院应当依法再审该案，汶上县人民法院以莫名其妙的理由驳回李现军的再审申请，有错不究。4.汶上县人民法院再审程序违法。李现军申请再审时，请求再审的机关是济宁市中级人民法院，汶上县人民法院不具有再审本案的资格，该院强审本案，程序违法。人民法院作为国家的审判机关，应当依法对诉讼案件公正审理，公正裁判，裁判错误已是有亏职守，发现裁判确有错误，有义务主动予以纠正，不主动纠正，是怙恶不悛。当事人申请再审，又以不知所云的理由驳回，是枉法裁判。本案中，申请人李现军没有感受“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平和正义。”5.本案的第一个争议为一审判决计算本息错误。第二个争议为陈兰国承担连带责任及担保责任，在一审时，李现军已提交陈兰国向其转账400000元的证据，结合本案事实，足以认定陈兰国承担保证责任的事实，而被告陈兰国在法庭上作虚假陈述，属于提供虚假证据，混淆视听。根据庭审查明的事实及相应证据，足以认定李现军向陈兰国主张权利及陈兰国履行担保责任的事实。综上所述，汶上县人民法院（2019）鲁0830民初4255号民事判决、（2020）鲁0830民申8号民事裁定确有错误，不仅损害了申请人的合法权益，也玷污了司法公正。

陈兰义、陈兰国辩称，1.本案不符合再审的法定理由。新证据既要符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百八十八条对再审形式要件的要求即“新发现”、“新取得”、“新形式”等形式要件，也要符合第三百八十七条的实质要件即“真实性”、“合法性”、“关联性”的实质要件，这两个要件，人民法院要并列考察，任何一个不符合就不属于再审中的新证据，法院就不应予以采纳，申诉人（原审原告）李现军提交的所谓新证据并不是真正法律意义上的新证据，而是原审中应当提交而没有提交的老证据，申诉人（原审原告）李现军在一审中没有申请补交该证据，所以应视为申诉人（原审原告）李现军放弃举证权利，应当承担放弃举证权利的法律后果。如果现在又作为新证据提交是与法律相违背的，也是对被申诉人（原审被告）陈兰义、陈兰国的不公平，违反了法律的公平、公正原则，因此一审判决生效后，申诉人（原审原告）李现军申请汶上县人民法院再审被驳回也是非常正确的，一审判决书中也没有任何适用法律的错误，故请求驳回申诉人（原审原告）李现军的再审请求。2.依据《最高人民法院关于妥善审理民间借贷纠纷案件的通知》（2018215号），申诉人（原审原告）李现军与被申诉人（原审被告）陈兰义、陈兰国之间的借款协议应视为无效合同，首先，申诉人（原审原告）李现军以月息5分的高利贷向被申诉人（原审被告）陈兰义出借资金，被申诉人（原审被告）陈兰国提供担保，申诉人（原审原告）李现军以此为业。其次，申诉人（原审原告）李现军没有证实其出借的资金是合法的自有资金，当时在签借条时，申诉人（原审原告）李现军说是借的亲戚的。最后，申诉人（原审原告）李现军不仅向二被申诉人（原审被告）提供借款，以赚取高额利息，并且还向他人同样提供借款，赚取高额利息，这在法院都可以查到申诉人（原审原告）李现军民间借贷的起诉案件，所以应视为该协议无效，二被申诉人（原审被告）只需偿还申诉人（原审原告）李现军五万元本金即可。3.对于保证人陈兰国偿还的400000元是本和息还是本金的问题。虽然《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》中规定债务人的还款抵充顺序先利息后本金，但是该司法解释规定的是债务人，本案中，陈兰国是保证人，是排除主合同中债权人与债务人以外的第三人，而不是债务人，这是两个不同的概念，所以该司法解释不适用于本案中。一审判决书中，陈兰国代偿400000元，按照《中华人民共和国民法通则》第十条处理民事纠纷的依据，法律没有规定的可以适用习惯，判决是有法可依的，一审对该问题的认定没有错误。当时作为担保人的陈兰国在法定担保期间届满后代偿400000元本金给申诉人（原审原告）李现军时，也是和申诉人（原审原告）李现军沟通过的，明确告知申诉人（原审原告）李现军就是还的本金。因为利息太高，毕竟陈兰国与陈兰义是一家人，怕陈兰义受不了这高额的利息才一次性代为偿还400000元本金。再说客观上依据常理和习惯保证人陈兰国在2018年11月8日借款合同到期9个月后主动一次性代偿还这么大数额的钱就是代偿还的本金，如果400000元不代偿还能按照年利率不超过24%判决支付利息，而代偿了就得按年利率36%计算利息，陈兰国何必如此。陈兰国作为思路正常的生意人也经常借挪资金用于周转，借贷方面的法律还是懂的，即使不明白也有法律服务人员可以咨询，所以陈兰国是和申诉人（原审原告）李现军充分沟通过的，这是还的本金，不然保证人陈兰国何必主动代偿还款，自找亏吃，一直不还就是了，这样还能少拿利息。4.两被申诉人（原审被告）2020年8月20日后的逾期占用资金利息，请求法院以LPR贷款市场报价年利率予以判决，因为双方并未约定逾期利息，按照LPR年保护利率也符合国家治理高利贷行为的法律精神。本案中两被申诉人（原审被告）已经偿还了申诉人（原审原告）李现军900000元，可以说是竭尽全力，现在即使按原审判决偿还高额利息债务已是非常困难，如果再按抗诉意见判决，两被申诉人（原审被告）砸锅卖铁赔上所有身家也偿还不起。现在国家规定LPR贷款市场报价保护利率及出台民间借贷相关法律法规就是严控高利贷行为。两被申诉人（原审被告）请求检察官、法官能够慎重考虑上述答辩意见。

李现军向本院提出诉讼请求:1.判令二被告偿还借款本金437698元及利息、违约金；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年9月14日，被告陈兰义向原告借款1000000元，用于生意资金周转。双方约定借款利息月息5分，借款期限90日，陈兰国为该笔借款提供担保。原告预先扣除50000元的利息后，通过银行转账将950000元交付陈兰义。借款到期后，被告陈兰义没有如约归还借款，后经原告多次催要，陈兰义归还了部分借款本金和利息。至2018年11月8日，尚欠本金437698元，原告现诉至贵院，请求依法裁判，以维权益。

陈兰义、陈兰国辩称，被告陈兰义已经归还原告本金900000元，尚欠本金50000元未还，对原告提到的437698元，二被告不予认可，原告应撤出对保证人陈兰国的起诉，依照担保法的规定，被告陈兰国已经超出6个月保证期限，原告对陈兰国的担保期限和诉讼时效已过，被告请求原告提交借款协议，被告不承认原被告双方约定利息，被告也只同意归还原告本金50000元，逾期款项按照银行同期贷款利率支付利息。被告虽然借款借条1000000元，实际上只收到950000元，所以应当认定被告的借款金额为本金950000元。

本院原审认定事实：1.原告提交证据一借条一张，其中包括保证书一份。提交证据二借款协议书一份。用于证明2017年9月14日，被告陈兰义因做生意，需要资金周转向原告借款1000000元，由被告陈兰国为以上借款承担连带保证责任，并于当日出具了借据，签订了借款协议书。双方约定借款期限为90天，用期自2017年9月14日起到2017年12月13日，利息为月息五分。对原告提交的证据一和证据二，二被告质证认为，对证据一中借条的真实性无异议，对证据一中保证书的担保人的签字无异议，但是原告一直以来未向被告陈兰国主张还款权利，直到原告2019年8月26日起诉后，被告陈兰国才收到法院的传票。所以，依照担保法的规定，原告应当撤回对被告陈兰国的起诉。对原告提交的证据二借款协议书有异议，上面的签字和手印并非二被告所签，被告保留申请笔迹鉴定的权利。依据最高院《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》（2018215号），该借款协议书应视为无效合同。首先原告是以高利贷向二被告出借资金，并且以此为业。第二，原告也没有证实其出借的资金是合法收入的自有资金。当时在签借条的时候，原告说是借的原告的舅舅的。第三，原告不仅向二被告提供资金，以赚取高额利息，并且还向其他人同样提供资金，赚取高额利息，这在法院都可以查到原告的民间借贷起诉案件。所以应当认定原告与被告签订的借款协议为无效合同。对被告的质证意见，原告补充认为，首先，借款协议是原被告之间的真实意思表示，并且不违反法律的强制性规定，属于有效合同，原被告应当依约履行。对于被告代理人所陈述的原告向被告提供资金赚取高额利息并不属实，虽然借款协议中约定利息为五分，但原告已经将超额利息部分进行扣除来抵扣本金，所以被告陈述不属实。对于被告方所陈述的原告还存在其他民间借贷案件，与本案并非同一法律关系，不存在关联性。因原告提交的证据一、证据二符合证据的形式要件，二被告对证据的真实性无异议，虽然被告方主张证据二中的签名和捺印并非二被告的签名捺印，但被告方并未提交相关的证据证实自己的主张，故对原告提交的证据一和证据二，本院依法予以认定。2.原告提交证据三中国银行交易流水明细清单一份，用于证明2017年9月14日原告在中国银行通过转账方式向借款人陈兰义转款950000元，被告方于当日按照双方的约定预先支付了50000元的利息。原告提交证据四网上银行电子回单一份，用于证实2018年11月8日，保证人陈兰国通过转账的方式向原告支付本金加利息共计400000元，并且该证据还用于证实，保证人陈兰国之后履行还款义务视为放弃了保证期间的抗辩权利，应当对未偿还的借款本金和利息承担连带保证责任。对原告提交的证据三和证据四，二被告质证认为，对原告提交的证据三的真实性无异议。依据合同法第二百条规定，应视为950000元为实际出借的本金。对证据四的真实性无异议，偿还的400000元是本金，但是该400000元是陈兰义向陈兰国借款400000元，让陈兰国把钱汇入原告账户，替陈兰义偿还。按照正常人的思维，陈兰国只是保证人，不会主动替陈兰义偿还借款。所以不能认定为陈兰国放弃了保证期间的抗辩权利，并且这也不符合法律规定。因被告方对原告提交的证据三和证据四的真实性均无异议，对于原告提交的证据三和证据四，本院予以认定。3.原告提交证据五还款清单一份。用于证明被告方的还款情况。原告主张，2017年的9月14日借款以来，被告陈兰义就陆续向原告方分十次打款共计500000元，其中包括本金和利息。最后一次打款时间为2018年6月21日，每次打款都是50000元。后于2018年11月8日，被告陈兰国作为保证人履行还款义务，通过银行转账向原告转账本息共计400000元。故本案的诉讼时效尚未超过，符合起诉的规定。并且保证人陈兰国也依照保证合同的约定履行了还款义务，应对剩余借款本息承担连带还款责任。原告方提交的证据五，是按照月利息3分，将二被告多支付的利息予以抵扣本金后，经计算被告尚欠原告本金437698元。对原告提交的证据五，被告方质证认为，原告提交的证据五中，原告转款的时间、金额都无异议。对被告陈兰义还款的金额和时间都无异议，但被告陈兰义还的是本金，双方没有约定利息，对利息部分不予承认。对被告陈兰国转账的金额和时间都无异议，但是被告陈兰国是替陈兰义偿还的该笔款项，是被告陈兰义借的陈兰国的钱。当时嫌麻烦，就直接由陈兰国转给原告了。因被告方对原告提交的证据五的转款时间和金额无异议，故本院对原告提交的证据五中的转款时间和金额予以认定。

本院原审认为：被告陈兰义于2017年9月14日向原告借款1000000元，被告陈兰国为该笔借款提供连带保证责任，有被告向原告出具了借条、担保书及双方签订了借款协议书为证，事实清楚、证据充分，本院依法予以认定。被告方主张借款协议并非二被告进行的签字捺印，且该协议为无效合同，但被告方并未申请鉴定，也并未提交证据证实自己的主张，对被告的该项主张，本院依法不予支持。原被告之间的借贷关系合法有效，被告方应当按照协议履行自己的义务。原告于2017年9月14日通过转账方式，向借款人陈兰义转款950000元，并预先扣除了50000元的利息。原被告均认可实际给付950000元，本院依法予以认定。根据《中华人民共和国合同法》第二百条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的相关规定，涉案借款本金应认定为950000元。

根据借条及借款协议的约定，借款期限为90天，自2017年9月14日起至2017年12月13日止，但双方未约定担保期限，按照法律规定，被告陈兰国担保期限为6个月，即2017年12月14日起至2018年6月13日止，因此，原告要求被告陈兰国承担连带保证责任的诉讼请求，本院依法不予支持。被告主张，原告自借款后一直未向被告陈兰国主张还款权利，直到原告起诉后，被告陈兰国才知晓。原告主张被告陈兰国在被告陈兰义借款后，于2018年11月8日，被告陈兰国通过银行转账向原告转账本息共计400000元，是作为保证人履行还款义务，故被告陈兰国的担保时效未过。经庭审质证，被告陈兰义对被告陈兰国转款时间和金额的真实性无异议，但主张被告陈兰国是替陈兰义偿还的该笔款项。因原被告对被告陈兰国向原告转款400000元的事实均予以认可，本院认为，被告陈兰国在法定担保期限届满后，作为担保人自愿向原告还款，并不违反法律强制性规定，但应当折抵涉案借款，因此，被告陈兰国作为担保人转给原告的400000元依法应认定为陈兰国向原告归还的涉案借款。被告陈兰国一次性偿还原告400000元，原告主张是偿还了部分利息和部分本金，被告主张偿还的400000元是本金，本院认为，一次性较大数额的还款，在债权人没有证据证明是偿还的借款利息的情况下，按照一般交易习惯，应是偿还的借款本金。即被告陈兰国一次性偿还原告的400000元本院依法认定是偿还的借款本金。

对原被告的借款协议中约定月息五分，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第二十九条规定“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”被告主张二被告偿还的900000元均为本金，原告不予认可。因双方在借条中已明确约定月息5分，且被告陈兰义每次还款均为50000元，因此，被告陈兰义十次偿还原告的500000元（包括借款时扣除的50000元）应视为支付原告的涉案借款的利息。按照上述规定，超过年利率36%部分的利息依法应扣减本金。截止到2018年6月21日，经计算，被告陈兰义下欠原告借款本金731580元，扣除2018年11月8日，被告陈兰国偿还原告的借款本金400000元，被告陈兰义下欠原告借款本金331580元，被告陈兰义依法应予偿还。原告主张被告已偿还原告的利息及从2018年6月22日起至2018年11月8日止拖欠的利息均按月息3分计算，本院认为，按照上述规定，已支付的利息可按月息3分计算，但自2018年6月22日起，至实际履行完毕之日止，利息应按照月息2分计算。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十一条之规定，判决如下：一、被告陈兰义于本判决生效后十日内偿还原告李现军借款本金331580元及利息（利息以731580元为基数，按月息2分计算，从2018年6月22日起至2018年11月8日止；利息以331580元为基数，按月息2分计算，从2018年11月9日起至被告实际履行完毕之日止）；二、驳回原告李现军对被告陈兰国的诉讼请求；三、驳回原告李现军其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3933元，被告陈兰义负担。

围绕当事人的再审请求，抗诉机关济宁市人民检察院出示了申诉人（原审原告）李现军与被申诉人（原审被告）陈兰国的短信聊天记录截图，汶上县人民检察院对李现军、陈兰国、崔兆鹏所作询问笔录，上述证据经申诉人（原审原告）李现军质证无异议，经被申诉人（反诉被告）陈兰义、陈兰国质证有异议，上述证据系检察机关在办理抗诉案件过程中依法取得，并经相关当事人依法确认，被申诉人（反诉被告）陈兰义、陈兰国的质证意见，没有事实根据和法律依据，本院依法不予采纳，上述证据本院依法予以确认并可作为本案有效证据使用。

本院再审认定事实如下：2017年9月14日，申诉人（原审原告）李现军作为甲方（出借方）与作为乙方（借款方）的被申诉人（原审被告）陈兰义和作为丙方（担保方）的被申诉人（原审被告）陈兰国签订《借款协议书》，约定“根据《中华人民共和国合同法》和相关法律法规，本着自愿、公平、公正的原则，甲乙双方就借款事宜达成一致，签订如下协议，各方共同遵守。1.乙方向甲方借款人民币壹佰万元整（￥1000000），借款使用期限为90天，自2017年09月14日起至2017年12月13日止。2.本借款利息月息伍分。3.到期乙方若不按时还款，除利息外乙方按日支付给甲方千分之十的违约金。4.丙方用其个人财产为本次借款提供担保，担保方式为连带责任担保。5.本协议甲乙双方和担保人签字盖章后生效。6.未尽事宜，各方协商解决，协商不成诉至汶上县人民法院。7.本息结清后，本协议自动作废。”申诉人（原审原告）李现军签字予以确认，被申诉人（原审被告）陈兰义、陈兰国签字捺印予以确认，《借款协议书》中并未明确约定还款顺序。同日，被申诉人（原审被告）陈兰义向申诉人（原审原告）李现军出借借条一份，载明“借条今借到李现军人民币壹佰万元整（￥1000000），用期自2017年9月14日起至2017年12月13日.借款人.陈兰义.2017.9.14.”被申诉人（原审被告）陈兰国向申诉人（原审原告）李现军出借书面材料一份，载明“本人陈兰国，身份证号自愿以我个人财产为陈兰义担保，担保方式为连带责任担保。担保人：陈兰国2017.9.14号。”《借款协议书》签订后，申诉人（原审原告）李现军在扣除50000元利息后，通过其在中国银行股份有限公司汶上支行开设的60×××09号银行账户向被申诉人（原审被告）陈兰义在中国银行股份有限公司济宁共青团路支行开设的账号为62×××74号银行账户转账950000元。庭审过程中，申诉人（原审原告）李现军主张被申诉人（原审被告）陈兰义分别于2017年10月15日、11月16日、12月22日、2018年1月15日、2月14日、3月15日、4月23日、5月16日、6月21日分九次偿还借款利息各50000元，共计450000元，被申诉人（原审被告）陈兰义对于还款的时间和数额予以认可，本院依法予以确认；2018年11月8日，被申诉人（原审被告）陈兰国通过其62×××92号银行账户向申诉人（原审原告）李现军62×××73号银行账户转账400000元，被申诉人（原审被告）陈兰义、陈兰国辩解称该笔数额为400000元的还款为偿还借款本金，申诉人（原审原告）李现军予以否认，被申诉人（原审被告）陈兰义、陈兰国未提交相应证据证实其辩解意见。

本院再审另查明，汶上县人民检察院于2020年11月17日对被申诉人（原审被告）陈兰国进行了询问，被申诉人（原审被告）陈兰国认可其自愿提供担保，认可涉案借款到期后即2017年12月13日之后，申诉人（原审原告）李现军向其催要过涉案借款，认可申诉人（原审原告）李现军在申请检察监督时提交的陈兰国发送给李现军的短信截图。上述事实，系被申诉人（原审被告）陈兰国对不利于己方事实的自认，系当事人的真实意思表示，不违反相关法律、行政法规的强制性和禁止性规定，本院依法予以确认。根据申诉人（原审原告）李现军提交的其与被申诉人（原审被告）陈兰国分别于2017年12月11日、2017年12月13日、2017年12月22日、2018年3月15日、2018年4月23日、2018年7月28日、2018年9月1日、2018年9月12日发送的短信截图，申诉人（原审原告）李现军在被申诉人（原审被告）陈兰国对涉案债务的保证期间内主动多次催收过涉案债权，被申诉人（原审被告）陈兰国亦承诺还款，并在2018年11月8日仍在履行保证义务。

本院再审认为，本案争议的焦点为1.被申诉人（原审被告）陈兰国应否承担连带保证责任；2.二被申诉人（原审被告）已偿还的款项的冲抵顺序。

关于第一个焦点问题。根据申诉人（反诉原告）李现军的陈述、申诉人（反诉原告）李现军提交的《借款协议书》及汶上县人民检察院于2020年11月17日对被申诉人（反诉被告）陈兰国所作询问笔录，因《借款协议书》中并未明确约定保证担保的范围，故依照《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，应当认定被申诉人（反诉被告）陈兰国自愿为被申诉人（反诉被告）陈兰义的全部债务提供连带责任担保，申诉人（反诉原告）李现军、被申诉人（反诉被告）陈兰国之间形成了合法有效的保证合同关系。被申诉人（反诉被告）陈兰国作为涉案借款协议书的保证人，并未与债权人即申诉人（原审原告）李现军明确约定保证期间，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款的规定，被申诉人（反诉被告）陈兰国的保证期间为六个月，即自2017年12月14日起至2018年6月13日止，根据申诉人（原审原告）李现军提交的其与被申诉人（反诉被告）陈兰国分别于2017年12月11日、2017年12月13日、2017年12月22日、2018年3月15日、2018年4月23日、2018年7月28日、2018年9月1日、2018年9月12日发送的短信截图及被申诉人（反诉被告）陈兰国在接受检察机关询问时所作的“我是担保人，是自愿的；是我发给李现军的，他打电话的时候有时候我就给他回信息，他也给我发信息要过这个钱”等陈述，应当认定申诉人（原审原告）李现军在保证期间内主动多次向担保人即被申诉人（反诉被告）陈兰国催收过涉案借款。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条第二款关于“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”以及《最高人民法院关于在保证期间内保证人在债权转让协议上签字并承诺履行原保证义务能否视为债权人向担保人主张过债权及认定保证合同的诉讼时效如何起算等问题请示的答复》关于“《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定的债权人要求保证人承担保证责任应包括债权人在保证期间内向保证人主动催收或提示债权，以及保证人在保证期间内向债权人作出承担保证责任的承诺两种情形”之规定，申诉人（原审原告）李现军于2019年8月26日提起本案诉讼时并未超过法定诉讼时效，汶上县人民法院（2019）鲁0830民初4255号民事判决认定被申诉人（原审被告）陈兰国超过保证期间，不应承担保证责任，属于认定事实缺乏证据证明、适用法律确有错误，依法应予纠正。

关于第二个焦点问题。1.关于申诉人（原审原告）李现军出借1000000元预扣50000元利息的问题。申诉人（原审原告）李现军于2017年9月14日通过转账方式，向借款人即被申诉人（原审被告）陈兰义转款950000元，并预先扣除了50000元的利息，申诉人（原审原告）李现军、被申诉人（原审被告）陈兰义、陈兰国均认可申诉人（原审原告）李现军实际给付借款本金950000元，本院依法予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第二百条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，本院依法认定涉案借款本金为950000元。汶上县人民法院（2019）鲁0830民初4255号民事判决在认定涉案借款本金数额为950000元的基础上，将预先扣除的50000元利息算作被申诉人（原审被告）陈兰义偿还的借款利息不当，依法应予纠正。2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用的，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）、利息；（三）主债务。”申诉人（原审原告）李现军与被申诉人（原审被告）陈兰义、陈兰国签订的《借款协议书》中并未对还款顺序作出明确的约定，故应当按照上述司法解释的规定确定被申诉人（原审被告）陈兰义、陈兰国已偿还款项的清偿顺序。3.虽然被申诉人（原审被告）陈兰义、陈兰国辩解称陈兰国于2018年11月8日偿还的400000元系征得申诉人（原审原告）李现军同意后，偿还的借款本金，但申诉人（原审原告）李现军予以否认，被申诉人（原审被告）陈兰义、陈兰国作为履行给付义务的一方，未提交相应证据予以证实，依法应当承担举证不能的不利的法律后果，被申诉人（原审被告）陈兰义、陈兰国的辩解意见，没有事实根据和法律依据，本院依法不予采纳。4.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”申诉人（原审原告）李现军与被申诉人（原审被告）陈兰义、陈兰国签订的《借款协议书》中明确约定借款利率为月息5分，已超过了上述司法解释规定的最高保护上限，故针对被申诉人（原审被告）陈兰义、陈兰国已偿还的部分，未超过年利率36%的部分计算利息，超过年利率36%的部分冲抵本金，汶上县人民法院（2019）鲁0830民初4255号民事判决对于被申诉人（原审被告）陈兰义、陈兰国偿还款项性质和冲抵方式的认定错误，依法应予纠正。经计算，截止到2018年11月8日，被申诉人（原审被告）陈兰义、陈兰国共欠申诉人（原审原告）李现军借款本金443516.03元，庭审过程中，申诉人（原审原告）李现军主张437698元，系当事人对相应权利的合理、合法处分行为，系当事人的真实意思表示，不违反相关法律、行政法规的强制性和禁止性规定，本院依法予以准许。

综上所述，本案经本院审委会讨论。汶上县人民法院（2019）鲁0830民初4255号民事判决，认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律确有错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条第二款，《最高人民法院关于在保证期间内保证人在债权转让协议上签字并承诺履行原保证义务能否视为债权人向担保人主张过债权及认定保证合同的诉讼时效如何起算等问题请示的答复》关于“《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定,判决如下：

一、撤销汶上县人民法院（2019）鲁0830民初4255号民事判决；

二、被申诉人（原审被告）陈兰义于本判决生效之日起十日内偿还申诉人（原审原告）李现军借款本金437698元及利息（利息以437698元为基数自2018年11月9日起按月息2%计算至实际付清之日止）；

三、被申诉人（原审被告）陈兰国对被申诉人（原审被告）陈兰义的上述还款义务承担连带清偿责任，被申诉人（原审被告）陈兰国承担相应的保证责任后，有权向被申诉人（原审被告）陈兰义追偿。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审案件受理费3933元，由被申诉人（原审被告）陈兰义、陈兰国共同负担【申诉人（原审原告）李现军已预交的部分，待执行时一并结算】。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。

审判长　　刘利振

审判员　　高玉环

审判员　　张  涛

二〇二一年六月十六日

书记员　　郭  晨

附:计算方式

计算方式说明

1.因涉案借款还款次数较多，按照实际计息天数采用分段计算的方式；

2.被申诉人（原审被告）陈兰义、陈兰国已偿还的部分，还款顺序按照先利息后本金的顺序计算，未超过年利率36%的部分计算利息，超过年利率36%的部分冲抵本金。

汶上县人民法院

二〇二一年六月十六日