对不动产强制执行过程中出现租赁权与抵押权并存甚至冲突的情况十分常见，实践中常见做法是去除租赁后再予以拍卖，但这种做法不仅未明辨法律规定，还可能损害承租人、被执行人等多方利益，不符合比例原则。笔者认为，处置租抵并存的不动产，应根据租赁权与抵押权设立先后顺序的不同，分别综合多重因素考虑评析应否去除租赁；对不应去除租赁的情况，可通过带租拍卖、如实披露等方式，达到善意执行、多方共赢的良好法律效果。

　　一、先租后抵情况下需审查是否转移占有及租赁是否真实

　　处置先租后抵的不动产的主要依据是民法典第四百零五条，该条规定抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。相比较于原物权法第一百九十条规定的“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响”，民法典的规定增加了“承租人已转移占有”作为“抵押不破租赁”的前提。笔者认为，该立法变化的主要原因有三：一是充分实现保护承租人稳定使用租赁物的目的，二是实现公示目的，三是增加伪造租赁关系的成本。质言之，在先租赁后抵押场合，权利顺序为：已转移占有的租赁权＞已设立的抵押权＞未转移占有的租赁权。如签订租赁合同尚未占有租赁物的承租人，仅为一般债权人，不能对抗后设立的抵押权。

　　对于不动产存在先租后抵的情况，实践中执行法官应加强对不动产租赁情况的审查，如审查租赁是否办理过登记或公证、租赁合同条款是否符合一般市场行为，现场勘查承租人是否实际占有（生产经营、支付水电费物业费等），要求提交租金交纳凭证，以及告知拒执法律后果等，必要时对于典型的虚假租赁情况（如租期20年，一次性预交现金租金，且未实际占有）可不予认可。同时，应向案外人释明对不带租拍卖提出执行异议的权利。如认可房产带租赁拍卖，必须将租赁合同相关情况（承租人、租期、租金、交纳方式等）予以公示，便于意向竞买人准确掌握拍卖标的物的情况。

　　二、先抵后租情况下需审查租赁对抵押权实现有无影响

　　关于先抵后租的情况，原物权法第一百九十条规定，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。但物权法已失效，民法典对先抵后租的情况并无规定。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条规定：“租赁房屋在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”但该条未明确在第一项情形下，是直接驳回继续履行租赁合同的请求，还是附条件（例如审查抵押权实现是否受到租赁影响）支持继续履行合同请求。

　　原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十六条第一款规定，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。该条文已被《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条第二款所替代，即拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。该条实际上将“先抵后租，租赁合同一律无效”修改为“先抵后租，对在先的优先受偿权无影响的，租赁依然有效；有影响的，去除租赁后拍卖”。

　　因该条规定在现有规定中最为明确，故笔者将在此前提下进一步讨论先抵后租情况下是否应去除租赁的两个相关问题。

　　1.去除租赁是否等同于否认租赁合同效力。如法院依法去除租赁，是否等同于以司法行为确认合同效力（无效），关系到承租人的权益如何得到保护。对此，《最高人民法院执行局关于人民法院能否在执行程序中以被执行人擅自出租查封房产为由认定该租赁合同无效或解除该租赁合同的答复》（〔2009〕执他字第7号）指出：“在执行程序中被执行人擅自处分法院的查封物，包括本案中以出租的形式妨害查封效果的行为，执行法院有权以裁定形式直接予以处理。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条（即该文件2020修正后的第二十四条），被执行人擅自处分查封物，与第三人签订的租赁合同，并不当然无效，只是不得对抗申请执行人。第三人依据租赁合同占有查封物的，人民法院可以解除其占有，但不应当在裁定中直接宣布租赁合同无效或解除租赁合同，而仅应指出租赁合同不能对抗申请执行人。”据此，执行法院不得对租赁合同效力直接予以认定，而只能通过执行行为保留或去除租赁（答复中表述为“解除占有”）。因执行程序本就无法对合同效力作出实体认定，而根据合同相对性原则，执行法院依法去除租赁后，承租人仍可根据租赁合同对出租人提起民事诉讼主张违约责任，这也是去除租赁后对承租方的应有救济。

　　2.判断对抵押权实现有无影响需考量哪些因素。租赁权对抵押权实现的不利影响，应指抵押物上的租赁权影响抵押物的交换价值，以致不足以清偿担保债权或者发生流拍情形。笔者认为，可综合以下因素判断租赁对抵押权实现有无影响。

　　一是主观因素。拍卖之前，是否会因租赁权存在发生价值减损或流拍，难以判断。因此，应考虑利益方即抵押权人的意见，再决定是否去除租赁。如果抵押权人不申请去除租赁权，还可询问抵押权人是否对抵押设立后租赁行为的效力做追认，从而更加明确其认为租赁存在不影响抵押权的实现。

　　二是客观因素。其一，存在租赁的情况对评估结果是否产生较大影响。评估机构需对不动产租赁情况予以掌握，并在评估中确认是否对不动产价值产生影响。若评估报告中认可租赁存在并明确表述其对评估结果产生的影响，可考虑去除租赁后重新出具评估报告。其二，拍卖后是否足以实现抵押权。租赁权旨在获取物的使用价值，抵押权的核心内容则是在变价款中优先受偿，抵押债权相对抵押物交换价值较低时，不去除租赁权，也可实现抵押权。因此，对抵押权实现有影响一定程度上可以理解为带租拍卖执行标的获得的价款不足以清偿和支付抵押债权。实践中，可通过比较起拍价格与抵押权金额、衡量带租拍卖成交等方式预判拍卖后是否足以实现抵押权。其三，目标群体的竞买意愿是否受租赁影响。可根据房产的性质、大小、位置，对意向竞买人的竞买意图及租赁对其意图实现有无影响进行初步判断。例如，商铺或办公性质房产的收益处分权能更加突出，尤其是大型商业，意向竞买人购买后有可能用于收租或投资。在房产上已有租赁且租金未明显低于市场价格、未预付租金的情况下，往往还会增加标的物市场价值，提升目标竞买群体的竞买热情。其四，根据拍卖结果考虑是否去除租赁。以带租拍卖的结果判断租赁权对抵押权实现的影响，如带租拍卖足以实现抵押权，则可认定没有产生影响；反之，应认定为有影响，可考虑在二拍或变卖前去除租赁后再挂拍。

　　三是善意文明因素。《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》明确提出，在执行中应当强化善意文明执行理念，在依法保障胜诉当事人合法权益同时，最大限度减少对被执行人权益影响。因此，存在多种实现权利的方式时，应当坚持必要性原则，优先选择对被执行人及其他合法权益人造成损失较小的方式，避免不必要的侵害。在先抵押后出租权利冲突中，固然应优先保障抵押权实现，但如在不减损抵押权人合法权益的前提下可以继续履行租赁合同，则不仅有效保护了承租人权益，被执行人也因无需承担对承租人的违约责任而减少损失。在整体利益最大化前提下兼顾对善意承租人利益的保护，妥善运用比例原则来填补法律空白，才能尽可能将当事人的利益损失与执行成本降至最小。