《视听表演北京条约》是新中国历史上第一个以我国城市命名的国际知识产权条约。该条约的缔结和生效积极推动了全社会对表演者权利保护的广泛关注。为进一步加强表演者的权利保护并与国际条约相协调，2020年11月11日修正的著作权法第四章“与著作权有关的权利”在第二节“表演”对表演者定义、表演者权利内容、职务表演及其权利归属等作了新的规定。笔者结合演艺诉讼中遇到的具体实务问题，聚焦表演者的权利保护与责任承担展开讨论，以期为表演者权利的有效确认和完整保护提供借鉴。

　　一、表演者提起侵权诉讼的主体资格审查

　　1.原告表演者身份的认定。这次著作权法修正，将原法条中的“表演者（演员、演出单位）”修改为“表演者”，删去了“（演员、演出单位）”。这意味着表演者限定为自然人，演出单位不再作为表演者。实务中，原告需要实施表演行为才能被认定为表演者，表演行为中需要展现原告的艺术技能，例如鼓手加入即兴创作的表演展现了其艺术技能，属于表演者，而纪录片中的被记录者一般来说并不展现其艺术技能，故难以被认定为表演者。利用动物进行表演因其主体不是自然人，一般不认定其具有表演者身份。一些实景真人秀的演出中，虽然很多情况下也包含了制片人和导演等作出的特别安排和引导，然而在节目中，参与者并没有像真正的演员那样对已有的作品进行表演，而更多是在展示自我并在各种情境下作出自然的反应，因此一般在真人秀中参与者的行为尚不足以构成受表演者权保护的“表演”。

　　2.视听作品中表演者权的行使。表演者主要是在录音录像制品中行使其表演者权，在视听作品中不能单独行使表演者权。司法实践对视听作品的表演者是否享有表演者权，以及若享有表演者权，该权利是否可以单独行使的问题存在分歧。有的观点认为电影作品中的表演者不享有表演者权利，而有的观点则承认了电影作品表演者仍享有表演者权，但认定表演者不能单独就电影作品的使用主张其表演者权利。对此，较为合理的裁判思路是，电影、电视剧作品中的表演者享有表演者权，表演者的精神权利应当得到保障，但是此类作品的整体著作权由制片人享有和行使。在此类作品中其他著作权人均无法行使其权利的情况下，举重以明轻，对作品传播者的保护程度不应高于对作品创作者的保护程度，表演者也不得行使其表演者权中的财产权利。而电影、电视剧作品之外的其他视听作品中的表演者是否可以行使表演者权中的财产权利，有约定从其约定，没有约定时，则不可以行使。实践中，有广告片模特对广告使用合同期满后的使用行为起诉广告业主，如果模特与制作广告片的公司之间没有就表演者财产权利的行使作过约定，那么该模特就不具备起诉的主体资格。

　　需要说明的是，视听作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。但是，表演者不具备这种可能，因为表演者的表演本身就是视听作品的一部分，是不能像剧本、音乐那样从视听作品中剥离出来单独使用的。如果一定要物理剥离，那被剥离的部分一定会是视听作品的组成部分。

　　二、表演者权利内容及其保护范围

　　表演者权不是表演者作为演出从业人员一般性享有的自然权利，而是在著作权法上享有的法定权利。它是一种基于法律规定的权利。从历史来看，表演者在和作者、录制者、广播组织的利益博弈中，很长时间所享有的都是一种非常有限的权利，也正是在这样一种权利斗争中，表演者权利内容不断充实，范围得到扩大，形成了目前的格局。

　　著作权法第三十九条第一款规定了表演者的六项权利。从这些规定来看，表演者权包括精神权利和财产权利。前者包括表明身份权和形象完整权，后者包括基于现场表演和固定表演产生的财产权利。基于现场表演产生的财产权利，包括现场直播权和首次录制权。基于固定表演产生的财产权利，包括复制发行权和信网传播权。

　　身份表明权是指表明表演者身份的权利。值得注意的是，表明表演者身份要与现实条件、商业习惯和便利性的要求相协调。实践中，利用表演的方式不同，表明表演者身份的方式也有所差异。剧院可以通过海报和节目单，电视台可以在视频字幕中罗列，录制者则可以印刷在制品包装上。

　　形象完整权是指保护表演形象不受歪曲的权利。在此类纠纷中，应当注意把握案涉行为是否构成对表演者形象本身的歪曲。该项权利禁止的是他人通过对表演的画面、声音等内容进行改编，使得该表演所表达的内涵或其风格、意境受到破坏，从而使得表演者的形象受到歪曲；或者将表演用在不恰当的场合中，使得表演的含义发生了变化，从而损害了表演者基于其表演形象的声誉。若仅是对该表演者本人有丑化、侮辱等行为，而与表演形象无关，则可能属于对表演者自身名誉权的侵犯，而不是对表演者权中形象完整权的侵犯。

　　现场直播权是指许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬的权利。权利内容主要包含了针对现场表演的四项许可：一是广播电台、电视台以无线方式进行的直播，二是有线电视台通过有线电缆进行的直播，三是网络平台通过互联网进行的直播，四是使用扩音器、投影仪等手段向公众传播。对于固定表演即已录制的表演，表演者并不享有控制其传播的权利。在本次修法中，通过新增第四十五条的规定使录音制作者享有了在广播或向公众传播时的获得报酬权，即所谓的录音制作者“二次获酬权”。然而，本次修法并未规定表演者的“二次获酬权”，表演者对于已固定表演的传播行为并不享有许可权。

　　首次录制权是指许可他人录音录像，并获得报酬的权利。这项权利针对的是现场表演即尚未录制的表演。该权项中的“许可他人录音录像”仅包括对其表演的首次录制，而不包括对已录制的表演进一步利用行为的控制。所有的录音录像都是复制，那么为什么法律要在复制权之外，单独规定首次录制权呢？这是因为对表演者而言，录制现场表演是除现场直播之外，进行任何其他方式利用以实现其经济权利的前提。如果能规制首次录制，就能在相当大的程度上防止他人对其表演录制品的后续利用，从而保护表演者利益。

　　复制发行权是指许可他人复制、发行、出租录有其表演的录音录像制品，并获得报酬的权利。这项权利针对的是固定表演即已经录制的表演，不再规制尚未录制的表演。此处的“出租权”是本次修法新增，主要是为了强化对表演者权利的保护，并与国际条约接轨。然而，随着信息网络技术的飞速发展，录音录像制品的商业出租市场急剧萎缩，在司法实践中该类纠纷较为少见。

　　在演艺市场，即使双方签订了表演合同，演出组织者就表演者的现场演出支付了报酬，但如果没有征得表演者同意，仍不得对其表演录音录像。如果未经许可录制，就侵害了首次录制权。如果对未经许可的录制品复制发行，必然也侵害了表演者的复制发行权。演出组织者即使是征得表演者同意进行了现场录制，但如果要将录制品复制发行，还应就复制发行另行获得许可，否则仍将构成侵权。

　　信网传播权是指许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬的权利。这项权利针对的是固定表演即已经录制的表演，仅控制通过信息网络的“交互式”传播行为，而不应扩张到“非交互式”传播行为。如前所述，网络平台通过互联网进行的直播行为属于现场直播权控制的范围。

　　三、职务表演及其表演者权归属的认定

　　1.关于职务表演的认定。根据著作权法第四十条的规定，职务表演即演员为完成本演出单位的演出任务而进行的表演。这是著作权法修正后的新增内容。在理解该定义时，应当注意以下两个方面的内容：

　　第一，进行职务表演的演员应当为演出单位的职工或者与演出单位具有其他人事关系及劳务合同关系等。一般来说，职务表演的演员应为演出单位的正式职工，但也应包括在特殊情况下为完成演出任务而临时聘用或通过借调等方式临时加入演出单位的演员。

　　第二，职务表演应当是演员为完成本单位演出任务而进行的表演。即使演员是某演出单位的职工，若其从事的表演活动并非属于本单位的演出任务，而是随机性演出、以个人名义进行的表演活动或受其他演出组织者邀请进行的表演等，则该表演并非职务表演行为。

　　有的表演录制或传播需要借助一定的物质技术条件，但需要注意的是，是否利用本单位物质技术条件虽然是认定职务作品权利归属的要件，但却不是认定职务表演的要件。表演录制与传播过程中，是否利用了本单位物质技术条件，不影响职务表演的认定。

　　2.职务表演的表演者权归属。修正后的著作权法明确了在职务表演中，演员享有表演者权的精神权利，同时规定了财产权利“约定优先”，如无约定则归属于演出单位。通过这种制度安排来协调演员与演出单位二者之间的利益。

　　实践中需要注意的是，对于约定不明情形和当事人对合同条款理解适用出现分歧情况的区分。仅合同本身条款存在约定不明情况时，职务表演中表演者的财产权利才归演出单位所有。而当职务表演中表演者和演出单位仅是就合同具体条款的理解发生争议的，则应根据民法典第一百四十二条、第四百六十六条关于合同解释的相关规定来确定争议条款的含义。对合同条款进行解释时，应当以常人在相同情况下理解的词句含义为基础，结合合同的相关条款、合同性质和目的、习惯以及诚信原则，参考缔约背景、磋商过程、履行行为等因素确定争议条款的含义。

　　3.演出单位业务范围的界定。根据著作权法第四十条的规定，职务表演的权利由演员享有的，演出单位可以在其业务范围内免费使用该表演。在司法实践中，对演出单位“业务范围”的界定应注重演出单位与表演者之间的利益平衡，既不能作过于狭义的理解使得演出单位的投入无法得到应有的回报，降低演出单位的经营效率，也不能作过于宽泛的理解使得演出单位的免费使用权侵犯表演者所享有的对其表演的财产权利，甚至架空表演者的相关财产权能。

　　虽然关于职务表演的规定为此次修法所新增，但是对于其中演出单位“业务范围”的认定仍可以参考我国已有的涉及职务作品纠纷的司法实践规则。从已有的关于职务作品的司法实践来看，对“业务范围”的界定可以结合单位的专业工作范围、目的事业的性质、促进职务作品的传播利用等进行综合考虑，而不应局限于法人证书上所列示的经营范围。这些职务作品的司法经验都可供职务表演中认定演出单位业务范围参考借鉴。

　　四、演出组织者的认定及其与表演者的共同责任承担

　　著作权法第三十八条规定，使用他人作品演出，表演者应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。实践中，对“演出组织者”的认定涉及由哪些主体负责履行取得著作权人许可和支付报酬的义务，往往关系到被诉侵权主体是否适格的审查。演出组织者的认定，需要注意以下两个问题：第一，演出组织者应当指以自己的名义实际参与活动组织，不论是全程参与还是参与部分环节均可认定为演出组织者。第二，对于演出组织者的认定还应结合其在演出活动中所起到的实际作用。享受合同权利，履行合同义务，为演出举行发挥实质作用的，可以认定为演出组织者。实务中，有的被告抗辩其只是挂名的演出单位，但若无相反证据证明其并未参与活动组织，一般情况下仍然应当认定其为演出组织者。

　　未经授权进行表演发生纠纷时，相关案件审理经常会遇到演出组织者与表演者的侵权责任承担问题。前述条文规定演出组织者组织演出的，由该组织者取得许可，该种安排是为了避免表演者个体分别寻求许可带来的不经济，同时也是为了便利著作权人主张权利。虽然规定由演出组织者寻求许可并支付报酬，但该项规定并未免除表演者对自身演出作品是否获得授权的注意义务。在表演出现著作权侵权时，演出组织者固然应当承担侵权责任，而表演者是否需承担共同侵权责任则需要视情况而定。

　　若表演者与演出组织者间关于获得著作权许可并支付报酬义务有明确约定，则可作为判断表演者是否存在过错的因素。在一些案例中，表演者与演出组织者关于取得作品授权并支付报酬的义务进行了专门约定，约定该义务完全由表演者或者完全由组织者负担。实践中，可根据约定以及约定执行的情况，判断表演者是否违反注意义务，是否存在侵权法上的过错，并据此确定表演者是否需要承担共同侵权的损害赔偿责任。

　　在无约定或者约定不明的情况下，实践中表演者承担共同侵权责任的情况主要包括了表演者明知未获得许可而进行表演，表演者未尽到查明其表演的作品是否已获得著作权人授权的注意义务等。但是对于表演者来说，根据权利与义务相适应的原则，表演者的注意义务应当与其所获收益相适应，在表演者获益有限或者未获益的情况下，其注意义务也应当适当减轻。当然，如果是职务表演，且表演的权利归属于演出单位，由于表演者履行的是职务行为，根据权利义务一致原则，表演者不应承担共同侵权责任。表演者和演出组织者就侵权责任承担作出约定的，不影响二者是否构成共同侵权的认定，但双方可以根据协议内部自行追偿。