三、细微处见真谛：条文小修理解举例

（一）单纯技术性的修改

我想重点给大家谈的是我们的第三部分和第四部分。条文的修改，是在我们今天讲座的第三部分给大家谈。有些条文的修改是单纯的技术性的修改，它不改变法律条文本来的规范意义，但使得法律规范更加准确。我给大家举一个例子，比如说《侵权责任法》的第6条第1款是关于过错责任一般条款的规定。过错责任一般条款在德国话语下，是四个构成要件，这就是过错、侵害行为、损害以及损害与侵害行为之间的因果关系。在法国话语下面可能是过错、损害、因果关系，他的过错包括了内在的过错和表现于外面的侵害行为。因此，德国法和法国在法逻辑方法上对于一般条款的表达是有分歧，但是它的本质含义基本差不多。而第6条第1款是关于过错责任的一般规定，也可以说是过错责任的归责原则的规定，他是这么规定的：“行为人因过错侵害他人的民事权益，应当承担侵权责任“。这个条文跟《民法通则》的规定基本上是一样的，但是在起草的时候，我们当时就认识到这个条文是有缺陷的。尽管深层次的含义也是说要表达一般侵权责任，也就是过错侵权责任需要有四个要件，但是这个条文表面没有反映出来，以至于大概是在2010年7月1日还是7月2日的时候，在四川大学召开一次国际研讨会上，正好是《侵权责任法》刚实施的一两天，当时我主持的那个单元上，一位奥地利的专家发言，他就对中国的《侵权责任法》加以评论，评论的主要观点就是第6条第1款，他认为中国侵权责任法里有一个跟德国法完全不一样的地方，即损害赔偿不要求有损失。这个我们一听感觉就不对，如果没损失，何来损害赔偿呢？但是人家得出这个结论有没有依据？他是有依据的。他依据的就是第6条第1款，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。这里的侵权责任毫无疑问包含了赔偿损失、恢复原状。因此他说不要求有损害，也是可以赔偿，这没错。但是那个会上我就需要跟他解释，我说这个条款属于一个不完全的条款，他是想规定过错责任的4个构成要件，但是没有规定全，那么另外两个要件要到哪个地方去找呢？应该到侵权责任法的第16条，17条，18条，19条，20条，和22条去找，21条要排除。那些条文里面规定了三种损害：人身损害，财产损失和精神损害。不仅规定了这三种损害，还规定了造成人身损害的，造成死亡的，造成伤害的如此等等，造成是什么意思？造成就是因果关系，因此，关于损害和因果关系的规定，尽管没有规定在第6条里面，却规定在第16、17、18、19、20和第22条里面。因此我们在读《侵权责任法》第6条的时候，必须要将这个条文后面的关于损害赔偿的条文联系起来，才能够得出正确的结论。我这样解释以后，奥地利学者基本上也接受这个观点，本来他觉得怪怪的，觉得中国的法怎么跟国外有这么多不同，没有损害怎么要赔偿？可能这就反映了我们的《侵权责任法》从开头的时候就是有缺陷的，这个缺陷就是把两个应该规定的构成要件遗漏了，因此在起草侵权责任编的时候，我们就反复地强调，每次开会都说，你必须要加上四个字。把因果关系，把损害规定起来，因此在《民法典（侵权责任编）》第1165条里面就作出了修改，规定为：“行为人因过错侵害他人民事权益，造成损害的，应当承担侵权责任”。增加了造成损害四个字，包括两个构成要件，这就是损害和因果关系。

今天听课的绝大部分都是法科的同学，因此我在这个地方给大家演示一下我们如何来解释这个条文，法解释的文义解释的基本方法。我们看第1165条第1款，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。这里的主体是行为人，大家可以注意到我们侵权责任编里面，除了规定“行为人”以外，还规定了“侵权人”，这两个是并用的，但是行为人和侵权人的关系到底是怎样的？我们的法律对这个问题在逻辑上面是清楚的：侵权人是指依法应当承担侵权责任的人，但他可能是行为人，也可能不是行为人。行为人是自己直接实施了侵权行为的人，比如说我拿拳头把你鼻子打伤了，把你眼睛摔碎了，这都是我的行为，我是行为人，在这样的情况下，若符合这本条规定的四个要件，我就要承担侵权责任，这个时候行为人也就成了侵权人。但是，如果说有的情况下，行为人是实施了某种行为，但是有不承担责任的理由，或者构成要件中缺少其中一项，那么行为人就只是行为人，他不是侵权人，不承担责任。在另外一些情况下，尽管没有实施任何侵权行为，却由于在先的某些法律关系的存在，你要对他人造成的损害买单。比如说，对于未成年的孩子造成的损害承担监护人的责任，作为法人承担工作人员在执行工作任务的过程中造成损害的责任，你没有做什么，你不是行为人，但你是侵权人。还有，如果你的物件致人损害，你饲养的动物致人损害，你也不是行为人，但你要承担责任。在法国法里面，将这样一些类别放在一个大的概念下面，叫准侵权行为，就是说自己实施的行为叫侵权行为，叫自己行为（personal fault）。如果说，你不是对自己的过错行为买单的话，你是对他人的行为买单，或者是你对物件以及自己饲养的动物等买单，那属于准侵权行为，你自己没有实施什么行为，只是由于在先的法律关系存在，法律规定你该买单，这个时候你不是行为人，却是侵权人。我们可以看到，第1165条规定的行为人不包括物件致人损害的情况，也不包括被监护人、雇员造成损害的情况，单纯地规定了自己实施侵权行为造成损害的情况。所以用的是行为人，没有用侵权人，当然，是不是侵权人还要取决于是否符合后面的四个要件。接下来说“因过错”，它将行为背后的驱动力规定出来，作为一个构成要件。在德国以及其他国家的法律上面，通常会规定因故意或者过失，我们出于习惯，特别是从《民法通则》以来，就没有将它细分为故意或过失，因此规定为过错。但是在解释上面，我们无疑会认为过错是包括故意和过失的，在这里我不会进一步地讨论。而在这个法律里面，很多地方使用“过错”一词，但事实上立法者所表达的是过失。侵权责任法领域与刑法不一样，刑法更多的强调的是故意犯罪，而在侵权责任领域，更多的案件不是要去证明行为人有故意，而是要去证明他有过失，因为只要有过失就要承担责任。所以，我们有时候在文献上看到过失责任或者过失侵权，讲的就是这个道理。

以上揭示了第一个要件“过错”，接下来第二个要件是“侵害”，说因过错侵害他人。侵害是一个行为，在德国法上，侵权行为被称为不法行为，称为不为法律所许可的行为，日本法就直接称不法行为法。按照德国法的四要件来解释这个行为，要求行为有不法性（wrongfulness），日本法就直称不法行为。那么如何看出此处的行为具有不法性呢？尽管法律没有明确使用不法的概念，但是用了一个具有否定价值的动词，即“侵害”。侵害行为一定不是一个合法行为，一定不是一个受法律保护的行为，侵害行为一定是要买单的行为，这就是对侵害行为所做的一个法律上的价值判断。

第三个要件，侵害他人的民事权益造成损害。“损害”，表明根据本条款没有损害就没有责任。所有的侵权责任，特别是传统的，基本上都是用来填补损害的，没有损害怎么填补呢？损害在理论上高度概括，即被侵权人或者是受害人，后面我会讲被侵权人和受害人的相互关系，他们遭受的损害。此时要么是财产上的减少，要么是人身上的不利，细分为三种，就是人身损害（包括死亡、人身伤害和残疾）、财产损失（可以细分为直接损失、间接损失），以及精神损害。所以一旦谈到损害，必须是这三者中间的一种。如果说你需要赔我钱，那人家就说，你有没有损害，你说我有损害，人家问你是什么损害，那你必须要把你的损害归入到这三种中的一种，或者是三种都有，或者是两种；你要是一种都没有，你说别的损害，那民法可能帮不了你。所以，侵权责任之构成，是需要有损害的。

因果关系在哪里？这个条文增加了另外的两个字就是“造成”。造成是指一个行为导致了结果的发生，这实质上就是因果关系的通俗的表达。因此这个条文增加了四个字，对过错侵权责任的一般条款作出了极其全面的表达，这样一来就使得法院更好地判案。我在前一段时间让我们在读的博士生同学，对裁判文书网上面最近10年左右的过错侵权责任作了一次大数据的统计。案件是比较多的，无过错责任和过错责任，大概各占一半左右，在过错责任的案件里面，引用第6条第1款来作为实体法判决的却比较少，不到20%。为什么不引用？我觉得一个很重要的问题就是第6条第1款写得不够全面，它没有写“损害”，没有写“因果关系”，法院还不如直接引用第16条、17条、18条、19条和22条。在我看来，只要是判过错侵权，要负赔偿责任、恢复原状责任的时候，都是应当引用过错责任的一般条款来判案的。这就是我们今天第1165条第1款，有了这个条文，将来就会有更多的法院来引用这个条文判相关的案件。这是我们举的第一个例子，即《民法典草案》第1165条通过增加四个字，使得过错责任的一般条款更加完善，成为了一个完全的条款，而不是一个有缺陷的条款。

（二）通过些许文字的修改改变了法律条文的规范意义，使得法律条文的适用条件或者适用范围发生了变化

接下来我们讲的第二个例子，是通过些许的文字修改，改变了法律条文的规范意义，使得法律条文的适用条件或者适用范围发生了变化。我们看一看《侵权责任法》第26条。《侵权责任法》第26条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。对本条的修改，文字上是比较少的，就是现在的侵权责任编的第1173条，我也给大家念一下，被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。大家注意到，条文使用的是“侵权人”和“被侵权人”，没有使用“行为人”和“受害人”。既然使用了“侵权人”和“被侵权人”，毫无疑问这个案件已经构成侵权责任，就应该赔钱，这个是没有争议的，在这个前提下才适用第26条。但是条文发生了几处修改：第一，对损害作出了界定。第26条直言“损害”，而新的条文在“损害”之前加了一个定语“同一损害”。也即针对同一损害才适用这个条款，如果损害是不同的、分别的损害，那这个条文是无法适用的。这个修改是从文意上使条文更完善，并不具有实质意义，因为即使是在过去适用第26条的时候，也不会发生误会，谈及损害，也会认为是同一损害，也不会把几个损害放在一起来考虑。这是第一个修改。

第二个修改针对适用的范围。第26条只是规定对损害的发生有过错的适用，而新的法律规定对损害的发生，以及对损害的扩大有过错的都适用，更加完全和准确。被侵权人在损害发生时没有过错，也可能有过错；若在损害发生之后对损害的扩大有过错，《合同法》规定了减损规则，要求尽到善良管理人的义务管理自己的事物，使自己的损害不至于太扩大。比如，有人把你的手臂打伤了，他就该赔钱，没有任何问题，但是他毫无疑问只是赔医药费。如果你的手臂伤了之后你不去进行治疗，拖了很长的时间使它化脓、感染，最后这只手臂必须锯掉，造成了身体的残疾，此时你对于损害之扩大有过错，如果要人家赔一只手臂，那就有问题。人家赔偿的是伤害，而手臂的功能上的损失，是由于受害人的过错造成的。因此，条文扩大了适用范围，不仅包括损害的发生，也包括损害的扩大。这是修改的一个重要方面。

但是，还有一个最小的修改是发生最大意义的，这就是条文删除了一个字——“也”。第26条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的”，第1173条规定“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的”，把“也”删掉了。“也”字有没有意义？意义非常大。“也”的存在，表示侵权人肯定是有过错的，所以才说被侵权人也有过错；如果把“也”删掉，说“被侵权人有过错的”，此时就不需要侵权人有过错，这是文义解释。这种文义解释落实到具体案件中会发生很大的变化：如果有“也”，那么适用的案件一定是过错责任案件，因为只有过错责任案件才会涉及讨论侵权人有过错的问题，而在无过错责任案件中不讨论行为人或者侵权人的过错的问题。如果加了“也”，就表示需要有行为人、侵权人有过错，因此只适用于过错侵权。没有这个“也”，就表示这一减轻责任的条文，不仅适用于过错责任，也适用于无过错责任案件。在无过错责任案件中，被侵权人有过错的，也要减轻责任，无论是对损害的扩大，还是对损害的发生。这样就扩大了这个条文的适用范围，不局限于适用于过错责任，也适用于无过错责任。只是通过“也”字的删除，达到了这样的目的。此时，我们在更大的范围去考量此种修改背后的价值，在于法律更精准地调整了权利义务关系，使得责任之承担、责任之减轻等等更加公平。受害人、被侵权人，无论是在过错案件当中还是在无过错案件中，存在过错，总是有不良的心态。这个不良的心态是自身产生的，支持了自己的行为（或者是积极的行为，或者是消极的行为），导致损害发生，其自身应当买一部分单。这就是减轻侵权人的侵权责任，毫无疑问，是更加公平合理的。

（三）法律规范意义上的重大修改

以上是对于《侵权责任法》第26条，也即侵权责任编第1173条的讨论。接下来，我们看一个更有争议的条款，是在法律规范意义上的重大修改，尽管条文修改的幅度不是很大，但是在价值评判上作出了重大的变化。此处所举的例子是《侵权责任法》第24条，也即侵权责任编第1186条。一些学者包括我的同事，将《侵权责任法》第24条解释为公平责任的依据。《侵权责任法》除了规定过错责任，即第6条第1款和第2款，还规定了无过错责任，但是有的人不承认无过错责任，规定在《侵权责任法》第7条，也就是侵权责任编第1166条。而有些人认为，《侵权责任法》第24条是关于所谓公平责任原则的规定。这一条是这么规定的，念给大家听，“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况由双方分担损失。”此时需注意，条文主语发生了变化，没有使用“被侵权人”而用“受害人”，没有使用“侵权人”而用“行为人”。所以，该条文的前提是侵权责任是不构成的，行为人的行为不构成侵权责任，没有受到法律的负面评价、否定评价。条文使用的是在客观上某人受害了、在客观上某人实施了行为，此时两个人对损害的发生都没有过错，要根据实际情况来分担损害后果。那么该条文是适用于过错责任，还是适用于无过错责任？单看这个条文无法得知，但是细细分析可知，无过错责任本身就不考虑侵权人有无过错，因此，即使其没有过错也需要承担责任。有过错当然要承担责任，只是说在责任的构成要件上面不对过错进行讨论。因此，该条文基本上被认为是适用于过错责任的条文。然而，学界对这个条文产生了误解，认为它规定了一项独立的归责原则，即所谓的公平责任原则。这个原则我反对了30多年，现在基本上有一个结果了。尽管在制定《侵权责任法》的时候有意地把第24条与过错责任原则和无过错责任原则放得远远的，但是还是有人认为它是一个归责原则，即所谓的公平责任原则。今天，我们对它进行修改，怎么改？将“可以根据实际情况由双方分担责任”修改为“依据法律的规定由双方分担责任”，改了几个字，但适用的范围还认为是过错责任的案件，而且都是行为人的行为不构成侵权责任的情况。但是，第24条赋予了法官裁量权。“可以根据实际情况”，由谁来根据实际情况？当时由法官。所以在郑州的电梯劝烟案里面，一审法院判决劝烟的医生要根据第24条承担3万元的损失。然而，二审法院进行了翻案。尽管原告、被告都没有上诉，尤其是被告没有上诉，但法院判决撤销原审判决，判决被告不承担任何责任，也不该按照第24条分担损失。但是，二审法院不是认为第24条规定的不对，法院不可以说第24条规定的对或不对，但可以用或不用。法院从另外一个角度巧妙地得出正确的判决结果，认为该案中因果关系不构成。在电梯里面劝烟，是一个合法行为，而且电梯里面可能就有禁止吸烟的规定，那个城市有关于公共场所不能吸烟的地方性规定，这是一个合法行为，是有正面意义的。此外，法院认为因果关系不成立，为什么？正常情况下，一个正常的人听到别人让他别抽烟，不会心脏病爆发、心肌梗塞死亡，正常情况都不会。因此，发生了死亡肯定是有其他的原因，比如说你有严重的基础性的心血管疾病，或者你的性格太成问题，太容易暴躁，太容易生气，这是死亡发生的原因，劝你别抽烟不是死亡发生的原因。二审法院通过因果关系的论点否定了一审法院的判决。反过来看，一审法院到底错没错呢？因果关系是一个事实问题，尽管有心脏病，但你不劝他呢，他这么多年也没有犯病也没有死亡啊。毕竟你劝了，当时发生纠纷了，两人吵起来了，到物业公司的办公室去讲道理了。因此，一审法院可能认定有因果关系，这是法院根据实际情况做出的判断。所以这个案件很难说一审法院判错了，而只是二审法院通过对于因果关系的解释，得出了一个社会更愿意见到的结论，即判决那个医生不承担任何责任也不分担损害。

    因此，在起草法律的时候需要从规定上面找问题。第24条被滥用的情况很多，不应如此，不应赋予法官动不动就来和稀泥，把一些本该不承担责任或不分担损害后果的人，都判定了让他拿钱，或者是赔偿，或者是补偿，或者是分担损害后果。那么怎么规定呢？条文做出了修改，不是“可以根据实际情况”，那么根据什么？条文规定“依据法律的规定由双方分担责任”，“法律的规定”是哪个法律的规定？显然不是本条，本条没有规定分担还是不分担，那就是本法中有其他条文规定的，以及其他的特别法有规定的。如此一来，决定的权力就不再属于法官而是立法者，自由裁量的权力被从法官手中收回至立法者手中。此外，立法者在该条明确指出要依据法律的规定，不包括行政法规。由此，目前民法典侵权责任编中大概有两处勉强可以说是“依照法律规定”可以和稀泥的，比如关于高空抛物的规定，立法有较大的修改，后面也许会谈到；以及成年人病理性醉酒而不能够控制自己的行为造成他人损害的，可能由行为人或受害人根据自己的实际情况来分担损害后果，只有这两处。类似郑州电梯劝烟案的案件不可以再判决分担损害后果，因为没有了第24条的法律依据。将第24条中“可以根据实际情况”修改为“依据法律的规定”，使得该条未来的适用范围变得极小，而且受制于其他法律条文的规定。因此，不能再以该条作为基础认为法律中有公平责任原则，没有。有的人说，针对该条文有两种不同的意见：一种意见认为，既然该条文存在如此不好的问题，为什么不直接删掉呢？因为如果别处规定了分担损害后果，按照规定去适用就可以，这个条文没有也是可以的。第二个意见认为，若删去该条文，就没有了公平责任。在12月份的时候，北京大学王成教授提出书面意见反对这个修改，也还有不同的意见存在。我的观点是，第24条确实有很大问题，最好是将其删除。但之所以没有被删掉是考虑到历史的原因，因为若删除之，则过去长期坚持支持这个条文的人就可能感觉到不爽；若保留之，尽管此种保留也与过去发生了根本的变化，但是他也不至于那么不爽。

来源：中国民商法律网公众号