【专题研究】《民法典》视域中不动产买受人的法律地位（三）

　　五、商品房消费者债权优先权的解释论构造

　　为实现《民法典》所规定的不动产登记的公信力，应对不动产买受人优先法律地位进行修正，废除一般买受人的优先法律地位，保护商品房消费者的优先法律地位。商品房消费者债权能够排除的执行债权应为“金钱债权”，且须符合已签订合法有效的书面买卖合同、所购不动产用于买受人居住以及已支付50%以上价款等构成要件。

　　（一）商品房消费者执行异议之诉排除执行的对象分析

　　执行异议之诉的核心在于以案外人是否对执行标的享有足以阻却执行的正当权利，其不以否定作为执行依据的生效裁判为目的，如果认为执行依据有错误，只能适用申请再审或撤销之诉的救济途径。根据权利层次理论，在多重权利发生冲突时，遵循消费者生存利益优先于银行、企业等主体经营利益原则，在兼顾双方利益保护的同时，适度向相对弱势一方倾斜。商品房消费者在没有办理权属变更登记之前，作为购房人的权利仍属于债权，因此债权具有根本保障购房人生存权的意义，故要赋予优先于建设工程价款优先受偿权及其他债权的效力。商品房消费者向房地产开发企业购买商品房时，通常会因政策原因不能及时办理转移登记。如果房地产开发企业因欠债而被强制执行，人民法院对尚登记在房地产开发企业名下但已出卖给消费者的商品房采取执行措施时，商品房消费者有权提出执行异议以排除强制执行。

　　商品房消费者债权能够排除的执行债权应为“金钱债权”。倘若申请执行人和案外人享有的都是物之交付请求权，典型如同一套商品房出现“一物数卖”的情形，则并不能得出消费者的债权优先的结论。在实践中，房屋开发商出售商品房普遍采用网签制度，网签不仅是证明房屋买卖合同有效成立的重要保证，而且与不动产登记制度合二为一，具有维护交易安全和保障交易秩序的共同目标。因此在一房数卖时，网签买方请求卖方移转房屋所有权的债权由此得以保障，其他买方的竞争债权则无法实现，这体现了网签保障买方债权的效力。商品房消费者债权能够排除的执行债权还包括“以房抵债”的债权。我国司法审判实践就此认为，“以房抵债”的《商品房买卖合同》的实质仍是商品房买卖，双方之间存在真实的商品房买卖关系，“以房抵债”视为买受人已经支付购房全款，付款方式为债务抵消（最高人民法院民事裁定书[2013]民申字第679 号民事判决书；广东省高级人民法院[2014]粤高法民二终字第1号民事判决书；江苏省高级人民法院民事判决书[2013]苏民终字第0324 号判决书）。“以房抵债”协议源于金钱债权，以消灭协议当事人之间存在的金钱债务为目的。不动产的交付和登记仅系以物抵债协议的履行方式，并不能改变所谓的买受人在本质上系出卖人的普通金钱债权人的地位。即使商品房出卖人以买卖房屋的形式来担保借款，债权人针对买卖房屋仅享有一般的债权效力，此种交易模式并未获得更多担保法意义上的物权保障。这与以购买不动产为目的签订的买卖合同在当事人之间形成买受人对出卖人的物之交付及权属变动这一非金钱债权迥然不同。“执行规定”和“执行异议复议”所要保护的权益均是买受人基于购买不动产之目的而成立的合法有效的买卖关系所形成的针对该不动产交付和登记的债权请求权。若此种情形下的“买受人”可以排除商品房消费者对抵债物的强制执行，则无异于该买受人通过以物抵债的方式即获得了优先于出卖人的其他普通金钱债权的法律地位，使得本应处于平等受偿地位的普通债权仅因以物抵债协议的签订就产生了优先与劣后之别，这会在一定程度上助长对抗强制执行的不诚信乃至于违法行为。此外，即使申请执行的债权是非金钱债权，而是无偿的商品房的受让人，商品房消费者也可以对其提起案外人异议之诉。既然申请执行债权属于无偿行为，无偿取得利益的人并不属于市场交易的当事人，不享有特殊的信赖保护，此类“无偿的非金钱债权”亦属于第三人执行异议之诉中的申请执行债权。此种情形，可以参照我国物权法上的善意取得制度，以第三人必须支付合理的对价为必要条件。在商品房消费者提起的案外人执行异议之诉的过程中，如果申请执行人根据《民法典（合同编）》的规定另行提起债权人撤销权之诉的，法院应当裁定中止执行异议之诉案件的审理。

　　消费者是与经营者相对的概念，因此二手房交易并不适用于后者。消费者是仅限于自然人还是包括单位，理论上存在争议。法律赋予商品房消费者的债权以优先地位是基于自然人生存利益至上的考虑，法人尤其是公司属于经营主体，作为购房人并不属于消费者的范畴。然而有学者认为，如果公司购房系以公司名义购买，为了满足公司内部个人成员消费且将房屋分配给公司内部个人居住的，此时公司属于商品房消费者。鉴于以公司名义购买商品房所缴纳的购置税、所得税与自然人完全不同，因此商品房消费者应限定为自然人，不应包括法人。

　　（二）商品房消费者执行异议之诉的构成要件分析

　　依据“执行异议复议”第29条的规定，商品房消费者执行异议之诉的构成要件包括三个方面：

　　第一，在人民法院查封之前商品房消费者已签订合法有效的书面买卖合同。查封是对被执行人所有的财产所具有的占有、使用、收益处分权能的剥夺与限制。据此，在房地产开发商的债权人申请法院对涉案房地产查封之后，开发商设定的任何权利负担均不得对抗执行人（“执行规定”第26 条），但是并不影响设定行为的效力。人民法院的查封必须经过公示，否则其效力不得对抗善意的商品房消费者之债权。不动产查封以人民法院向不动产登记机构申请查封，并经后者核准申请为依据。消费者与房地产开发商之间的《商品房买卖合同》通常经房地产管理部门网签备案，这样不仅可以保障《商品房买卖合同》真实有效，而且可以避免其被转移登记给竞争合同的买方或者抵押登记给开发商的其他债权人。

　　第二，消费者所购商品房系用于买受人居住。与“执行异议复议”第28 条相比，第29 条无须考虑消费者是否占有该商品房以及是否对于未办理过户登记无过错，但是该条规定“所购商品房系用于居住且案外人名下无其他用于居住的房屋”。对此应该如何理解，实践中认识不一。最高人民法院《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》（征求意见稿）第10 条有两个方案，前一个方案扩张为“所购商品房系用于居住且案外人名下无其他用于居住的房屋，或者案外人名下虽已有一套房屋，但所购商品房仍属于满足基本居住需要”，后一个方案则维持原有规定不变。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125 条采纳的是第一种方案，将该要件详细规定为“在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋”，或者“商品房消费者名下虽然已有1 套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的”。比较而言，前述第一种方案更为合理且具体。买受人名下无房屋应当作宽泛的理解，即将买受人、实行夫妻共同财产制的配偶一方以及未成年子女作一并考虑，只要三者之一名下有房屋，就可以视为已有居住用房。商铺、写字楼因具有投资属性，不在消费者生存权保护范畴之内。自然人购买的商住两用房由于具备居住属性，应视为用于居住的房屋。

　　第三，商品房消费者已支付的价款超过合同约定总价款的50%。第三人支付的价款应参考交易时交易地物价部门指导价或者市场交易价予以确认，支付价款过分偏离市场价值不能认定为支付全部价款。人民法院应当对提出案外人执行异议之诉的商品房消费者提供的发票、收据、购房款转账凭证等予以查实。若是现金支付购房款的，应对购房款来源等事实予以查实，在此基础上才能对购房人是否对房屋享有足以排除强制执行的权利做出认定，以避免被执行人和案外人通过执行异议之诉恶意串通逃避执行的道德风险。

　　商品房消费者债权应当优先于抵押权。房地产开发商通常在销售商品房之前已将建设用地使用权抵押给银行等金融机构，除非当事人另有约定，依据“房随地走”的原则，抵押权包含建设用地使用权之上的商品房。商品房抵押权虽已经公示而具有很强的物权效力，但是考虑到法律赋予商品房消费者债权以优先地位的立法宗旨是为保护购房人“居者有其屋”的基本生存权，对商品房消费者的债权应予以优先保护，允许该权利对抗抵押权人（通常是银行等金融机构）的强制执行。这也符合《最高人民法院关于建设工程优先受偿权问题的批复》第1 条、第2 条的规定，即交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于建设工程价款优先受偿权，而后者的权利又优先于抵押权。依据“举轻以明重”的原理可以得出结论，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权。因此，根据最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置“济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案”请示的答复（[2014]执他字第23、24 号），房屋开发商将已经取得预售许可的房屋出售给买受人，买受人也支付了购房款并实际占有该房屋，无论是买卖合同订立之前或订立之后，房产开发商将该房产抵押给案外人从而导致房屋未能办理所有权预告登记或房屋转移登记，买受人可阻却案外抵押权人对该房屋的强制执行。

　　六、借名购房情形案外人执行异议之诉的构造

　　因国家对房地产实施管制及现实生活的错综复杂，借他人的名义购买房屋的现象屡见不鲜。在不动产究竟归属借名人抑或是出名人，借名购房产生何种法律效果等问题上，我国理论与实务界存在较大争议。

　　（一） 借名购房的实体法争议及其实质

　　借名购房通常表现为：借名人（又称为“隐名人”）经出名人同意并约定以出名人名义购买第三人所有的房屋，出名人与第三人签订购房合同，房屋所有权登记在出名人名下，双方约定待符合条件时将该房屋所有权变更登记为借名人。借名购房约定若是涉及经济适用房、社会保障房等，则该借名购房协议因违反强制性规定或公共利益而无效。相反，若是借名购房涉及“限购房”“限贷房”等政策性强制规定或者仅仅是为降低交易成本（例如首套房利率优惠），此类借名购房协议通常有效。借名购房法律关系可以分为内部关系与外部关系：内部关系是借名人与出名人之间的借名购房协议关系；外部关系是因出名人处分该房屋或者出名人的金钱债权人申请执行该房屋所形成的三方关系。在实践中，出名人可能由于种种原因不愿意履行借名协议，而借名人通常会请求法院确认所有权，并要求出名人履行转移登记房屋所有权的义务。如何确定此时的借名买房法律效果，在理论与实务上均存在争议。

　　第一，借名人属于房屋的真正权利人，出名人只是登记名义人。借名购房当事人已经办理了所有权转移登记，只不过登记在出名人的名下，而所有权让与合意和买卖合同却发生在借名人与出卖人之间，因而物权变动的形式与实质要件发生错位。借名登记契约为借名人与出名人之间的内部约定，借名人仅负担令出名人取得登记名义的给付义务，并不负有转移标的物所有权之给付义务。借名人仍为标的物的真正所有权人，出名人仅为登记名义人。登记公信力包含权利确信推定效力的内容，当不涉及第三人利益时，不动产物权登记的正确性推定效力不具有证明权利归属的绝对效力。从司法实践看，最高人民法院认为，“借名购房”属于“不动产登记簿的记载与真实权利状态不符”的一种情形，应当结合相关证据判断是否存在借名买房事实，以及实际买房人是否为借名人，以此确定真正物权人（最高人民法院[2011]民申字第261 号民事裁定书）。

　　第二，出名人是房屋所有权人，借名人仅对出名人享有债权请求权。出名人与借名人之间具有合同关系，借名协议在合同法规定的框架下直接发生法律效力，借名人不能依据合同直接取得不动产所有权。房屋所有权的转移未经登记不发生物权效力，借名购房协议仅在当事人之间产生债权债务关系，而不发生物权变动的效果，出名人为房屋的所有权人，借名人所享有的房屋所有权必须经当事人债权债务关系的履行才能实现。我国台湾地区“最高法院”认为借名登记的原因多是投机、逃税或者规避法律，在认定借名登记合同为有效的情况下，出名人为不动产所有权人被视为法律政策上抑制不动产登记契约被滥用的唯一手段。

　　借名购房协议在本质上涉及当事人意思自治与物权公示之间发生错位时的价值冲突与利益平衡。前述第一种观点注重当事人之间的意思自治，认为当事人内部的意思自治优于物权公示状态，承认借名购房当事人的权利处于“名实不符”的状态，借名人可通过确认之诉请求法院确认物权，该观点明显忽略了不动产登记的公示所形成的外观效力；第二种观点则侧重于物权登记的公示效力与交易安全的维护，认为当事人之间的内部约定不具有外部效力，否认借名购房中存在不动产登记簿错误。该观点有忽略房屋出卖人与出名人之间的真实意思表示之嫌。

　　房屋出卖人虽然与出名人订立房屋买卖合同并完成登记，但是当事人之间的债权意思与物权合意显然仅仅是名义上的，出名人属于借名购房的间接代理人。出名人在缔约及登记之时并不愿意承受所有权让与的后果，不动产登记与物权合意之间存在形式与实质上的不一致。从我国司法审判实践来看，存在以下四点相互矛盾的“共识”：一方面，除少数判决借名人对案涉房屋享有实质上物权之外（广东省广州市中级人民法院[2017]粤01 民终23964 号民事判决书），借名人通常不得请求确认物权。借名人可以通过借名购房协议请求出名人履行所有权移转义务，该请求权属于债权请求权（广东省高级人民法院[2018]粤民申9825 号民事裁定书；河北省高级人民法院[2019]冀民申2020 号民事裁定书）。但是另一方面又认为出名人处分房产时属于无权处分。借名购房并不属于不动产登记错误。这表明司法机关在借名购房的归属上存在抵牾。究其原因，源于该问题系法律形式上（不动产登记）与法律实质（当事人真实意思）之间的矛盾。

　　（二）借名人提起执行异议之诉的原因及其要件分析

　　在借名购房的情形之下，依据执行的形式化原则，出名人的金钱债权人可以申请查封并执行该房屋。借名人能否作为案外人提起异议执行之诉以排除申请执行人的强制执行？我国司法审判实践对此呈现两种完全不同的观点：一种是肯定说，认为借名购房人在人民法院执行房屋前已经支付价款并处于实际占有状态且对未办理登记没有过错的，依据“执行规定”第17 条可以排除登记名义人的债权人的强制执行（北京市第二中级人民法院[2015]二中民[商]终字第01417 号民事裁定书）。另一种是否定说，认为借名购房关系下，物权登记具有对外公示效力，双方关于房屋权属的约定并不发生物权效力而仅具有债权效力，基于物权公示原则应当保护强制执行债权人（北京市高级人民法院[2017]京民终字第492号民事裁定书）。对此，最高人民法院发布的《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》公开征求意见稿）第13 条对处理金钱债权执行中“隐名权利人提起的执行异议之诉的处理”给出了截然不同的两套方案：其一，对实施借名行为的案外人提起的执行异议之诉不予支持；其二，若实施借名行为的案外人提起执行异议之诉请求排除强制执行，经查证属实，且不违反法律、行政法规强制性规定，亦不违背公序良俗的，予以支持。

　　一方面，借名购房的所有权人归属争议系实体法问题。与此不同的是，借名人是否可以提起第三人异议之诉系程序法问题。执行异议之诉与执行异议不同，前者属于审判程序而后者属于执行程序。执行异议以形式审查为原则，因此更注重效率价值；而执行异议之诉强调实质审查，以公平优先兼顾效率价值理念。在不动产的名义权利人与实际权利人不一致的情形，如果进行实质审查能够确定真正的权利人，在不损害社会公共利益的情况下，应当保护实际权利人的利益。另一方面，从实质利益的角度判断，借名购房的购房款原本属于借名人责任财产的一部分，如果借名人未能取得房屋所有权，就会导致借名人责任财产的不当减少，相当于借名人对出名人的财产赠予，对于借名人债权人的债权实现产生不利影响。反之，如果出名人系借名购房的所有权人，则意味着出名人的责任财产得到无偿增加。出名人的债权人虽然有权申请强制执行借名购买的房屋，但却是以借名人的责任财产不当减少为代价。比较出名人的债权人与借名人的债权人利益状态，如果禁止借名人对于借名房屋享有排除执行异议之诉的权利显然有失公允。依据借名购房协议，房屋登记在出名人之下，被视为出名人的责任财产，系对与之进行交易的善意第三人的重要保障。与出名人直接处分该房屋的“直接”交易第三人相比，第三人（金钱债权人）虽然不直接与该房屋相关，但是不动产登记簿为其提供了该房屋是出名人责任财产的信赖，这属于间接的“善意第三人”。但是“直接第三人”与“间接第三人”相比存在本质上的差异，在强制执行领域，作为申请执行人的出名人债权人与出名人的被执行财产之间并不属于基于法律行为的物权变动关系，被执行的房屋究竟是属于借名人或是出名人，不应适用物权公示公信原则，超出权利外观主义的射程范围。相反，应该遵循实事求是的原则，只要有充分、确凿的证据证明拟被执行的财产属于第三人而不属于被执行人，该第三人就有权对抗强制执行。因此，即使借名购房的真实权利人究竟是借名人抑或是出名人在实体法上存在分歧，但是在程序法上仍然可以认为，借名购房的借名人享有“足以排除强制执行的民事权益”，有权作为案外人提起执行异议之诉。

　　在现行“执行规定”与“执行异议复议”的框架之下，借名人（案外人）提起执行异议之诉必须符合法定的构成要件。借名人与出名人之间的转移登记的内部协议则可以被视为双方订立的合法有效的买卖合同。借名购房的案外人（借名人）通常满足“执行异议复议”第28 条所规定的案外人已经支付了房屋对价、案外人实际占有使用房屋这两个要件。“执行异议复议”第28 条所规定的归责于不动产买受人的原因通常可分为两种情形：一种是对他人权利的忽略；另一种是消极不行使登记的权利。例如买受人因未尽到合理的审查注意义务而存在过错。房屋限购限贷规定系行政管理手段，以“限购令”和“限贷令”直接影响当事人的实体权利本身存疑。“限购令”“限贷令”等不属于“法律、行政法规”，借名购房行为的合法有效表明借名行为具有法律上的正当价值。因此借名人因“限购令”和“限贷令”而未办理所有权变更登记的，属于“非因买受人自身原因未办理过户登记”。但是，如果“限购令”“限贷令”等已经取消，借名购房人可以请求出名人转移所有权而怠于行使权利，则无权向申请执行人提起执行异议之诉。相反，因善意的申请执行人自身并不存在过错，对于案涉房屋登记在出名人名下和因此产生的房屋可能作为出名人的责任财产而被强制执行的法律风险，借名人应当能够预见并应予以承担。为保障借名人的生存权和居住权，如果借名购房行为符合“执行异议复议”第29 条的构成要件，则可以赋予借名人优先于出名人的金钱债权人优先的法律地位。借名人可以据此提起异议执行之诉，以排除出名人的金钱债权人针对被执行房屋的强制执行。

　　概言之，尽管借名购房究竟是归属借名人抑或是出名人在实体法存在争议，但是在程序法上，鉴于执行异议之诉以实质审查为原则以及借名人的实际出资人资格，出名人的金钱债权人并不属于外观主义保护的对象。因此，借名人对于被作为执行标的的房屋享有提起执行异议之诉并排除强制执行的权利。最高人民法院发布的《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》（公开征求意见稿）第13 条应当采纳方案二，即若实施借名行为的案外人（借名人）提起执行异议之诉请求排除强制执行，经查证属实，且不违反法律、行政法规强制性规定，亦不违背公序良俗的，予以支持。

　　（来源：武汉大学学报（哲学社会科学版）2021年第3期）