案外人排除执行利益研究（三）

四、案外人预防性排除执行利益之特别检讨

案外人排除执行利益存续于“执行过程中”，即始于执行程序的开始，止于执行程序的终结。在通常情况下，标的物在被采取执行措施之前，对该标的物享有民事权益的案外人缺乏提出排除执行请求的必要性。但是，基于保障不特定第三人财产安全的价值取向，即使执行程序尚未开始或者标的物已经退出执行程序，但在该标的物存在被强制执行的现实危险的情形下，立法机关仍有必要考虑是否认可案外人预防性排除执行利益或者提前允许案外人提出排除执行请求。

（一）执行前的预防性排除执行利益

在物之交付执行中，作为执行名义的生效法律文书已经对执行对象予以特定化，而物之交付执行一经开始，迅即终结，如须待强制执行开始后再提起，势将无从救济，故德国、日本以及我国台湾地区的民事强制执行法学者均承认案外人可以在强制执行开始前预先提出排除执行请求。但也有学者提出预先提起案外人异议之诉难以确定管辖法院、执行法院通常会先通知债务人履行物之交付义务而不至于案外人无从救济、案外人为了预先排除执行而提起的诉讼属于确认之诉等质疑。对此，笔者认为，案外人在执行程序开始之前提起案外人再审之诉或第三人撤销之诉的，立法机关没有必要承认案外人预防性排除执行利益。但是，案外人请求排除执行的理由与原判决、裁定无关的，在执行程序开始之前，案外人对标的物享有的民事权益遭受现实威胁，应当承认案外人预防性排除执行利益，允许其向债务人所在地或标的物所在地的人民法院提出附条件排除执行请求。人民法院认为案外人的预防性诉讼请求成立的，作出附条件排除执行判决。由于执行标的物已由执行名义予以特定化，只要案件进入执行程序，不管执行法院是否对该标的物采取执行措施，案外人均可以提出排除执行请求。

在金钱债权执行中，作为执行名义的生效法律文书仅判决债务人履行金钱给付义务，至于通过何种财产实现该金钱债权问题则交由执行程序解决。在债权人申请执行之前，由于执行标的物尚未确定，只有执行法院对特定财产采取执行措施，案外人对该财产享有的民事权益才受到现实的威胁或侵害。因而，在执行法院特定化执行标的物前，案外人排除执行利益及预防性排除执行利益均不成立。但在金钱债权执行程序启动前，人民法院通过财产保全或先予执行等方式特定化执行标的物的，对该执行标的物主张足以排除执行的民事权益的案外人具有提前请求排除执行的必要性及实效性。考虑到查封等控制性执行措施也可以给案外人的民事权益造成不利影响以及金钱债权执行标的物具有可替代性，案外人此时可以直接提出排除执行请求，而不是附条件排除执行请求。

综上所述，案外人预防性排除执行利益通常形成于执行程序开始之前，物之交付执行因执行名义已经特定化标的物，应当例外承认没有其他救济途径的案外人有提出预防性排除执行请求的必要性和实效性。与此不同，在金钱债权执行标的物特定化之前，案外人预防性排除执行请求则缺乏诉的利益，但金钱债权执行标的物提前被特定化且被采取财产保全或先予执行措施的，案外人可以提出现在排除执行请求。

( 二) 终结后的预防性排除执行利益

执行程序终结通常意味着标的物已经被处分或者已经退出执行程序，案外人排除执行请求相应地丧失诉的利益。在标的物被不可逆转地处分的情形下，排除执行请求已经无法实现。所谓“不可逆转地处分”，是指标的物因执行处分或善意取得而在法律上无法恢复原状的情形。具体而言，“如果受让人通过司法拍卖程序已经取得了执行标的的所有权，为了维护司法拍卖的公信力以及执行程序的稳定性，不应允许案外人过分迟延地提出异议，但如果执行标的通过拍卖或者以物抵债由执行案件当事人获得，其应因错误执行而返还执行标的，只要执行程序尚未结束，案外人提出异议的期限就不应截止。”但是，在后一种情形下，即使全案的执行程序尚未终结，只要受让标的物的债权人将其转让给善意第三人，案外人也因标的物被不可逆转的处分而无法获得排除执行的效果，故案外人排除执行利益提前丧失。

与标的物被不可逆转地处分导致案外人排除执行请求缺乏实效性不同，标的物退出执行程序导致案外人排除执行请求缺乏必要性。标的物绝对退出执行程序的，案外人排除执行利益必然随之丧失，但标的物相对退出执行程序的，案外人排除执行利益可能转化为案外人预防性排除执行利益。所谓标的物绝对退出执行程序，是指基于金钱债权已经通过其他财产获得满足或者被债权人予以舍弃等原因，该标的物不可能再次被作为本案的执行标的物，而且执行法院相应地解除了对该标的物采取的控制性执行措施。在绝对退出执行程序的情形下，人民法院对案外人排除执行请求缺乏实体审理的必要性，但案外人可以通过变更诉讼请求或另案提起诉讼的方式解决其因错误查封遭受损失问题。标的物相对退出执行程序，是指基于债权人撤回执行申请、变更执行标的物、终结本次执行程序、执行和解、执行担保、作为债务人的公司进入破产程序等原因，标的物退出执行程序或被暂缓执行处分但在客观上仍存在再次被作为执行对象可能性的情形。

在债权人撤回执行申请的语境下，执行法院应当撤回拍卖委托、网络询价、评估委托，并依职权解除对标的物采取的查封、扣押、冻结措施。显而易见，在债权人撤回执行申请而导致执行终结的情形下，案外人排除执行利益随之丧失。但是，《民诉法解释》第520条允许撤回执行申请的债权人在《民事诉讼法》第239条规定的申请执行时效期间内再次申请执行，已经被解除控制性执行措施的标的物存在再次被作为执行对象的现实可能性。因标的物已经完全退出执行程序，执行法院缺乏作出附条件排除执行判决的必要性，故不宜承认案外人预防性排除执行利益。此时，案外人可以根据执行法院的释明通过变更诉讼请求或另行提起诉讼的方式，另案取得确定其民事权益的生效判决，为后续可能再次遭受的不当执行行为提供迅速排除执行的依据。

在变更执行标的物且金钱债权尚未完全实现的语境下，变更后的标的物因故不能变现或变现价款不足以满足金钱债权的，变更前的标的物仍可能再次成为执行对象，而且变更前的标的物在变更后的标的物变现之前未必被解除控制性执行措施。在变更前的标的物已经被解除控制性执行措施的情形下，除非债权人向执行法院承诺放弃通过变更前的标的物实现其金钱债权，案外人预防性排除执行请求具有诉的利益，但案外人的民事权益没有因强制执行而正遭受不利影响，故人民法院可以中止审理案外人预防性排除执行请求，视变更后的标的物的执行情况及变更前的标的物是否再次被作为执行对象决定是否恢复对案外人( 预防性)排除执行请求的审查。与此不同，债权人将继续查封变更前的标的物作为同意变更标的物的条件的，案外人的民事权益因继续查封而正遭受不利影响，除非案外人申请中止审理或撤回起诉，人民法院应当继续审理排除执行请求。

债权人和债务人达成和解协议对执行程序可能造成的影响包括: (1)和解协议当场履行完毕的，裁定终结原生效法律文书的执行;(2)债权人因达成和解协议而撤回执行申请的，裁定终结执行;(3)和解协议约定的履行期限尚未届满或履行条件尚未成就或债务人正在按照和解协议履行义务的，人民法院应当裁定中止执行，并可以根据债权人的申请解除控制性执行措施;(4)和解协议在裁定中止执行后履行完毕的，裁定终结原生效法律文书的执行，一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行;(5)债权人就履行执行和解协议提起诉讼，执行法院受理后，可以裁定终结原生效法律文书的执行，但执行中的查封、扣押、冻结措施自动转为诉讼中的保全措施。其中，第一种情形的出现意味着案外人排除执行利益的绝对丧失，第二种情形可以直接适用债权人撤回执行申请的相关规则，第四种情形可以使得案外人排除执行利益恢复到圆满状态，故这里仅对第三、五种情形进行分析。在第三种情形下，中止执行但不解除控制性执行措施的，案外人排除执行利益不受任何影响，中止执行且解除控制性执行措施的，除非债权人承诺不通过该标的物实现金钱债权、该标的物被认定属于豁免执行财产、已有生效法律文书排除对该标的物的执行，应当认可案外人预防性排除执行利益，人民法院对案外人已经提出的排除执行请求可以作出中止审理的程序性裁定或附条件排除执行的实体性判决。在第五种情形下，尽管执行法院裁定终结原生效法律文书的执行，但标的物被查封的事实并没有发生变化，只是其性质从执行查封物转化为保全查封物。如前所述，案外人请求排除保全查封物的诉讼请求具有诉的利益，人民法院应当对案外人排除执行请求进行实体审理。

与执行和解可以引起多种程序法效果不同，执行担保的程序法效果是暂缓执行。由于暂缓执行只是暂缓全部或部分执行措施的实施，案外人提出的排除执行查封物的请求不受暂缓执行决定影响。但是，债务人提供担保且债权人同意解除查封的，人民法院应当作出解除查封裁定，并送达当事人及案外人。因而，在暂缓执行期间，查封物也可因债权人之同意而被解除查封，因担保物可以未经争讼程序而直接成为执行对象，被解除查封的标的物再次成为执行对象的可能性较小，执行法院对案外人已经提出的排除执行请求不宜作出附条件排除执行的实体判决，而应当考虑终结(债权人承诺放弃通过该标的物实现债权) 或中止(债权人仅同意解除控制性执行措施) 实体审理程序。

在终结本次执行程序的语境下，人民法院已对被执行人依法采取的执行措施和强制措施继续有效，而且人民法院将在终结本次执行程序后依法办理续行查封、扣押、冻结手续。因而，终结本次执行程序显然不是执行程序的整体结束，这种程序性结案对当事人的权利没有实质性影响，案外人请求排除已被采取控制性执行措施的财产的强制执行的必要性及实效性不受人民法院裁定终结本次执行程序的影响，司法实践也倾向认为此时应当继续审理案外人异议之诉。

与终结本次执行程序相似，执行案件转入破产程序的法律效果也不是不可逆转，在客观上仍存在回归执行程序的可能性，而且案外人对执行标的物享有足以排除强制执行的民事权益通常也可以对抗破产程序对该标的物进行强制处分。基于此，最高人民法院认为，“破产重整程序是对债务人财产进行清理或对破产企业重新整合的法定程序，无论破产企业最终是重整或清算，均不能替代对债权人债权优先性的实体确定。破产重整程序启动，执行程序应当终结尚无法律规定，而裁定驳回因执行程序产生的执行异议之诉则更无法律依据，即便在诉讼中其实体请求未必得到支持，其之前已经行使的诉权也并不因此能够加以否定。

五、余论

诉的利益理论不仅适用于案外人排除执行请求，也适用于对物许可执行之诉。《民事诉讼法》第 227 条授权债权人对支持案外人排除执行请求的裁定提起对物许可执行之诉，在废除案外人异议制度的《民事强制执行法草案》语境下，对物许可执行之诉既可以表现为债权人不服该草案第 39 条规定的排除执行判决而启动上诉程序或再审程序，也可以表现为债权人根据该草案第 126 条关于“债权人认为第三人名下或者第三人占有的财产属于债务人所有的，可以向执行法院提起诉讼，请求许可对该财产强制执行”的规定提起的诉讼。但无论债权人以何种方式提起对物许可执行之诉，只要执行债权丧失通过该标的物实现的必要性或实效性，立法机关就应当认可债权人许可执行请求丧失诉的利益，要求人民法院立即终结对物许可执行请求的审理程序，以免案外人继续承受不必要的诉累。债权人许可执行请求丧失诉的利益的原因主要包括: 作为执行名义的生效法律文书被依法撤销或裁定不予执行、执行债务已经通过其他方式获得清偿或豁免、标的物已经被认定为豁免执行财产、案外人或其他利害关系人自愿提供财产以申请变更执行标的物且执行法院认为符合比例原则、执行标的物已经灭失且无代位物可供执行、执行标的物在法律上已经丧失强制处分的可能性等。本文的研究思路同样适用于债权人提起的对物许可执行之诉，但受篇幅限制，笔者对此将另行撰文研究。

来源：《法学杂志》2021年第9期