论出卖人在破产程序中的取回权（二）

三、破产取回权的请求权基础

   前已言之，破产取回权的请求权基础为《民法典》第642条。但出卖人取回权又是何种性质的权利？此与出卖人保留的标的物的所有权的性质相关。在理解出卖人取回权时，应当以买卖合同约定所有权保留的制度结构为解释的基础。关于所有权保留的性质，我国民法理论和司法实务长期以来都坚持“所有权构成说”。所有权构成说，是以买卖标的物的所有权属于出卖人为基础，并相应配置出卖人和买受人之间的权利义务关系的学说。德国、法国等大陆法国家和地区，均以所有权构成说来解释和配置出卖人保留标的物所有权的私法效力，我国民法亦采取相同的立场，如《合同法》第134条以及相应的司法解释。在分期付款买卖的场合，标的物的所有权和标的物的占有、使用、收益利益相分离，所有权保留成为出卖人和买受人相互间平衡其利益和风险的最为简洁的商业选择，可以最大限度地节约出卖人收取价款债权的风险成本。出卖人将标的物交付给买受人，买受人取得标的物的占有和使用利益，但标的物的所有权因保留所有权的特约而未发生变动，出卖人为标的物的所有权人；当买受人违反保留所有权的特约或者有其他损害出卖人保留的所有权的行为时，出卖人可以依照约定或者依法取回标的物的占有。在所有权保留买卖中，因为买受人占有、使用标的物，出卖人保留标的物的所有权，以致形成所有权人和标的物的占有相分离；一旦买受人不依照约定支付价款或者对标的物进行不当处分，会降低标的物的价值或者改变标的物的状态，直接危害出卖人的利益，在此情形下，应当给予出卖人相应的救济性权利，出卖人取回标的物就是最好的选择。所有权构成说在我国司法实务上已有充分彰显：在符合特定条件的情形下，准许出卖人取回标的物以实现对标的物的占有，并相应地给予买受人以回赎标的物的权利，防止出卖人滥用其所有权人地位；在出卖人取得标的物的占有后，若买受人不予回赎，或者买受人仍不履行其对待给付义务，出卖人可以再出售标的物，以出售标的物的变价金清偿买卖合同项下的余额价款债权，若有剩余的，返还给买受人。当买受人破产时，其在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产，不属于债务人财产；为《民法典》的实施，经修订的有关企业破产法的司法解释再次重申“债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产”不应认定为债务人财产。存在以上情形，出卖人有权向管理人取回标的物，但有以下情形的除外：（1）管理人决定继续履行所有权保留买卖合同；（2）买受人已支付标的物总价款75%以上；（3）第三人善意取得标的物所有权或者其他物权。

出卖人取回权乃是基于出卖人的所有权人身份而对标的物享有的物上请求权。出卖人因对标的物保留所有权，不论保留所有权的目的是否为担保价款债权的回收，虽标的物已经交付给买受人占有和使用，但出卖人对标的物的所有权自始未发生变动，故出卖人对标的物享有的所有权之性质亦无变化。《民法典》第641条在制度结构上显然采取的是所有权构成说的立场，即以所有权属于出卖人的逻辑，相应展开出卖人和买受人在所有权保留情形下的买卖权利义务关系的配置。所有权人对标的物的支配力，包括对标的物的占有；当所有权人的利益受到他人的妨碍或妨害，其可以依照《民法典》请求物权的保护，包括但不限于请求所有物的占有之返还。在这个意义上，除非买卖合同另有约定，出卖人取回权构成所有权保留制度的固有内容。

买受人对买卖标的物的占有为合法之自主占有，出卖人仅以其所有权人之身份尚不足以排除买受人的自主占有，除非买卖合同无效、被撤销或者被解除。仅因为买卖合同约定的价款债权未获得满足，出卖人以此为由请求买受人返还标的物的占有，买受人得以其有权占有标的物进行对抗。为此，《民法典》第642条第1款对出卖人行使取回权的条件作出规定。依照《民法典》第642条的规定，不论买受人是否有继续占有买卖标的物的其他理由，只要买受人在破产程序开始时有“未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付”，或者未按照约定完成特定条件，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的，出卖人取回权的行使条件则具备，出卖人可以向管理人请求取回买卖标的物。应当注意的是，买受人未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付，出卖人始可取回标的物。保留所有权一般适用于分期付款买卖合同，依约支付价款是买受人的主要义务，买受人若未按照约定支付价款，即使其未支付的价款仅为“一期价款”，亦构成“未按照约定支付价款”。但买受人未按照约定支付价款，构成买受人给付价款迟延，仅为出卖人主张取回权的必要条件。买受人给付价款迟延的，出卖人应当定合理期间催告买受人支付价款，买受人逾催告的合理期间仍未支付价款的，出卖人即可行使取回权。因此，买受人给付价款迟延，出卖人未经催告或者其催告买受人支付价款的期间不合理，出卖人不得主张取回标的物。

依照所有权保留的制度结构，出卖人取回权仅是法律规定的救济出卖人利益的法定权利，其构成要件由法律规定，而不能简单地依据所有权的效力推导出来。出卖人取回权仅是买卖合同未解除的情形下法律赋予出卖人的一项救济权利。在通常情形下，出卖人仅在符合《民法典》第642条规定的行使条件时，在破产程序中始可对管理人主张破产取回权。但是，出卖人的破产取回权之请求权基础，事实上并不限于《民法典》第642条（出卖人取回权）。

出卖人取回权的性质为所有人的恢复占有请求权，该权利作为物上请求权，以占有人的无权占有（不法占有）为条件，《民法典》第642条第1款规定的出卖人取回权的行使条件，实际是对买受人已经构成无权占有的规定，在私法效果上与《民法典》第634条规定的买卖合同的解除并无不同。《民法典》第634条针对分期付款买卖合同专门规定出卖人解除买卖合同的条件，即分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5，经催告后仍未支付到期价款的，出卖人可以解除分期付款买卖合同。有观点认为，保留所有权买卖的出卖人依照上述规定既可以解除买卖合同，也可以行使取回权，若出卖人选择解除合同，则无法行使取回权。笔者以为，出卖人解除买卖合同的目的是要消灭买卖合同的约束力，但其行使取回权的目的是恢复对标的物的占有；出卖人是否解除买卖合同，不影响其依照《民法典》第642条的规定取回买卖标的物。若买卖合同因符合《民法典》第634条规定的条件而被出卖人解除，买受人破产时，管理人占有和使用标的物的法律上的原因消灭，出卖人无须依照《民法典》第642条的规定，可以《民法典》第235条为请求权基础，向管理人主张破产取回权。

   四、不动产买卖的出卖人之取回权

   这是一个值得讨论的特殊问题。保留所有权的出卖人在买受人破产时，可以向管理人主张破产取回权，但通常以为这种情形只适用于动产买卖。也就是说，保留所有权的买卖是否包括不动产买卖？例如，在实践中，当事人甲以“在建工程项目用地和房屋达到政府和法律规定的允许转让的最低条件”作为转让在建工程项目合同的条件，与乙订立在建工程项目合同，在合同约定的所附条件成就前，甲已经将合同项下的“待转让的在建工程项目”交付给乙占有和使用（如继续进行项目的开发），在乙尚未付清在建工程项目的转让价款、且合同约定的所附停止条件成就前，乙进入破产程序，甲可否取回该在建工程项目？

以意思自治为基础的所有权保留，原则上适用于动产买卖。至于所有权保留制度是否可以适用于动产以外的其他财产的买卖，立法例有不同的立场。例如，《德国民法典》第449条明文规定，动产的买卖可以约定所有权保留，但该法典第925条第2款规定，不动产买卖约定所有权保留的，不生效力。英国普通法以及美国《统一商法典》所称“所有权保留”，仅以动产的买卖为限。在我国台湾地区，除合意外，不动产之移转以登记为生效要件，登记具有公信力，允许其当事人保留所有权，观念上未免矛盾，且有害于登记的公信力，故附条件的不动产所有权的移转，应当解释为不得为移转登记，仅可为所有权移转的预告登记，或于移转的不动产上为让与人设定抵押权。在我国，自《合同法》第134条后，理论和司法实务对所有权保留的适用范围存在争议；但最高人民法院的司法解释限制不动产买卖合同约定所有权保留。《民法典》第641条对所有权保留是否适用于不动产买卖，未作出限制或禁止性规定。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第34条限制不动产买卖合同约定所有权保留。之所以有此规则，法官解释的主要理由有：不动产物权变动的登记生效使得出卖人无须借助所有权保留来保护其利益；在买受人未足额清偿价款之前，出卖人不办理所有权的转移登记，仍为所有权人；买受人则可以预告登记来保护其取得所有权的期待利益；出卖人也可以在移转不动产所有权给买受人时于不动产上设立抵押权。但理论上对此还是有所保留的，认为绝对禁止在不动产买卖中约定所有权保留，也未免过于绝对和僵化，所有权保留可以适用于各类财产，主要适用于有形的动产，但也不必绝对禁止所有权保留在不动产中的适用。这里要注意的是，《民法典》第641条规定的登记对抗主义在一定程度上具有排除适用于不动产的可能，但对不动产相关权利采取登记对抗的做法在民法典上也是存在的，如土地承包经营权的变动实行登记对抗主义。总之，所有权保留不适用于不动产买卖之解释理由，不足以当然排除当事人设定不动产所有权保留的可能性。

全国人大常委会法工委工作人员对所有权保留是否适用于不动产的问题，作了具有立法理由性质的解释：（1）因不动产物权变动的登记生效主义，无适用所有权保留的必要；（2）保留不动产所有权的制度功能可以被预告登记取代；（3）不动产买卖适用所有权保留的空间狭小。故最高人民法院上述有关买卖合同的司法解释第34条的实践经验是可以继续适用的。有鉴于此，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号，2020年12月23日最高人民法院审判委员会修正）第25条规定：“买卖合同当事人主张民法典第六百四十一条关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的，人民法院不予支持。”

所有权保留为买卖合同当事人意思自治的产物。《民法典》第641条未规定不动产买卖合同不得约定所有权保留，不宜对所有权保留的适用场景作出限制性的解释。不动产买卖合同约定所有权保留，为契约自由的应有之义，不论有无《民法典》第641条的规定，买卖合同的当事人均可以在买卖合同中约定出卖人移转标的物所有权的停止条件；《民法典》第641条在法典的结构及其表达文本的内容上，无法识别所有权保留仅适用于动产的买卖。在制度结构上，不动产买卖合同当事人约定所有权保留的，与物权变动的法定主义并不冲突，且不动产物权变动的登记生效主义以及不动产物权变动的预告登记制度，均非排除不动产买卖合同约定所有权保留的正当性理由。在法解释上，不动产买卖合同不得约定所有权保留，或者所有权保留的约定不生效力，应当有法律的明文规定或者其他相当充分的正当性理由，如约定所有权保留违反公序良俗。在我国，已如前述示例，甲和乙在不动产买卖合同中约定所有权保留的，法院若裁判该所有权保留条款不生效力或者无效，应当有明确的法律依据；否则，应当准许甲按照《民法典》第642条的规定取回在建工程项目；若乙进入破产程序，甲可以向管理人主张破产取回权以恢复其对在建工程项目的占有。（待续）