论出卖人在破产程序中的取回权（三）

五、出卖人行使取回权的限制

   （一）出卖人保留的所有权未经登记的

出卖人保留的所有权，若要具有对抗善意第三人的效力，应当进行登记。《民法典》第641条规定，出卖人保留的所有权未经登记的，不得对抗善意第三人，主要针对动产买卖的出卖人。因为动产所有权的取得不以登记为必要，该条规定出卖人保留的所有权对抗善意第三人的条件为登记，主要是出于保护交易安全的考虑。出卖人对于该财产享有的物权（所有权或他物权），经登记而公示给社会，使得出卖人对标的物的物权具有公信力。在这个意义上，不论是否占有标的物，出卖人对标的物的物权之公信力，源自登记公示。登记对于出卖人的利益之保护是必要的。再者，登记有利于保护买受人和第三人的利益，维护交易安全。“登记的主要意义在于，通过公示使第三人知悉标的物之上的权利状态，防止买受人对标的物进行无权处分。”在所有权保留的情形下，出卖人保留的所有权，是否进行登记，均没有赋予出卖人对标的物的任何优先的物权效力，仅因为办理登记而产生出卖人维护其对标的物的所有权的更强公信力，以防止买受人不当处分标的物所引起的所有权灭失风险，特别是防止原本属于出卖人的标的物因买受人破产而沦为破产财产。《民法典》第641条引入保留的所有权之登记对抗规则，核心目的是要凸显交易安全问题，即出卖人保留的所有权能否对抗他人对标的物主张权利（包括但不限于所有权）的问题。值得说明的是，《民法典》第641条引入登记制度，可以登记的标的权利为标的物的“所有权”或“保留的所有权”，而非其他权利（如担保权）；登记的目的是公示出卖人对标的物保留的所有权（因标的物的移转占有而未发生变动的所有权）。登记的法律意义在于公示出卖人对标的物的所有权，以有效保护后续交易的安全，有效维护出卖人对标的物的所有权安全利益。

这就是说，登记制度的引入，彰显出卖人对标的物的所有权的公信力，使得出卖人保留的所有权足以对抗买受人破产时的破产管理人（或普通债权人）。当出卖人保留的所有权未经登记，此一事实发生在或持续至买受人破产时，因不具有对抗买受人的普通债权人的效力，出卖人向管理人主张破产取回权的，管理人应当对出卖人恢复标的物占有的请求不予认可。

（二）管理人要求继续履行买卖合同的

在实体法上，出卖人行使取回权，不产生解除买卖合同的效力。出卖人主张取回买卖标的物与解除买卖合同分属两个不同的法律事实。在《民法典》的框架机构下，不会而且也不应当发生如同我国台湾地区所发生的争议：出卖人取回买卖标的物是否发生解除买卖合同的后果或以解除买卖合同为条件的问题。与此问题相关联的其他问题，则是分期付款以外的买卖合同的解除问题，当出卖人依照《民法典》第642条主张取回买卖标的物时，其是否可以解除买卖合同，应当依照《民法典》或其他法律关于解除合同（买卖合同）的其他规定为断，当不发生取回权的行使将导致买卖合同的解除或者以解除买卖合同为条件的问题。有学者认为，在分期付款买卖的情形下，出卖人一般掌握主动权，可以通过很多方式来保护自己的利益，如约定所有权保留、支付按期付款保证金、设立其他担保等。在此情况下，出卖人的价款利益已得以保障，其解除合同的条件无疑应当比一般合同的解除条件更严格，否则买受人利益将被忽视。例如，分期付款买卖合同的解除，《民法典》第634条有专门规定，即“分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的五分之一，经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人可以请求买受人支付全部价款或者解除合同。”在买受人未依照合同约定支付价款时，出卖人行使取回权的条件获得满足，但并不表明其可以解除买卖合同；《民法典》对分期付款买卖合同的解除已有特别规定，出卖人在取回买卖标的物时，是否可以解除分期付款买卖，应当依照《民法典》第632条的规定作出判断。

在买卖合同未解除的情形下，买受人要求继续履行合同的，出卖人不得取回标的物的占有。买受人破产的，管理人决定继续履行保留所有权买卖合同，买卖合同约定的支付价款或者其他给付义务的履行期限在人民法院受理破产案件时视为已到期，管理人应当及时向出卖人支付价款或者履行其他义务。

再者，《民法典》第643条特别规定买受人有回赎权，即买受人继续履行合同约定的对等给付义务而依法享有的重新占有标的物的权利。因买卖合同未因出卖人行使取回权而解除，买受人有要求出卖人交付标的物的占有和使用，并在满足合同约定的移转所有权的条件成就时要求出卖人移转标的物的所有权的权利。故在买卖合同约定的回赎期间或者在出卖人确定的回赎期间，或者在出卖人取回标的物占有后的合理期间，买受人请求回赎的，出卖人不得再出售标的物。出卖人取回标的物的占有后，买受人破产的，其管理人依照《民法典》第643条亦有回赎权，在合同约定或者出卖人指定的回赎期间内，或者在合理期间内，管理人已经采取措施消除出卖人取回标的物的事由，可以主张回赎标的物。

（三）买受人已付价款债权达75%以上的

出卖人取回权不适用于买受人已经支付价款债权达75%以上的情形。司法实务已有在先立场，将买受人已付价款不足标的物总价款的75%作为出卖人取回标的物的限制性条件，即“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”《民法典》第642条在规定出卖人取回权时，未吸收以上司法解释的经验，而立法者在编纂《民法典》时所考虑的解释理由则有如下的表达：将买受人已付价款达到总价款的75%作为限制出卖人行使取回权的事由，“其合理性并不充分，亦与本法第416条的规定不相吻合”。基于以上的解释逻辑，合理性是否充分需要在出卖人和买受人之间作利益平衡的判断，是否与《民法典》第416条的规定吻合，则缺乏制度结构上的可比性。《民法典》第416条是有关价款债权抵押权的特别规定，价款债权抵押权为动产抵押权的一种类型；而出卖人取回权则是保留所有权的出卖人请求标的物占有恢复的物上请求权，与价款债权抵押权性质完全不同，不得相互比较。

《民法典》对买受人已付价款债权达75%以上的情形未作限制出卖人行使取回权的规定。有学者提出，在解释论上可有两个备选方案：其一，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第36条仍有适用的余地。此时，虽然出卖人不得行使取回权，但其就未受清偿的价款仍可参照担保物权实现程序的规定，对标的物进行变价并优先受偿。其二，前述司法解释第36条并无适用的余地。此际，出卖人仍得行使取回权。在这里，出卖人取回权可否行使的核心问题，为出卖人与买受人之间的利益平衡问题。在买卖合同尚未解除的情形下，出卖人行使取回权有损于买受人对标的物的占有和使用利益，应当照顾买受人对标的物的占有和使用利益，在买受人并未构成根本违约的情形下，出卖人不得取回标的物以剥夺买受人的占有和使用利益；出卖人的取回权只是保全其所有权的方法，不是担保其价款债权的方法，仅因买受人迟延给付部分价款而主张取回标的物，致使买受人占有和使用标的物的利益受损，不公平；当买受人已付价款占标的物总价款75%以上时，表明买受人已经履行主要价款给付义务，出卖人采用取回标的物的过激方法寻求救济而不受约束，具有权利滥用之嫌。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第26条规定：“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”

总之，买受人已经支付价款达标的物总价款的75%以上，出卖人在破产程序开始后向管理人请求取回标的物占有的，管理人应当不予认可。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（法释〔2013〕22号，2020年12月23日最高人民法院审判委员会通过修正）第37条第2款规定，买受人已支付标的物总价款75%以上的，出卖人依据《民法典》第641条等规定主张取回标的物的，人民法院不予支持。

六、担保功能主义的解释与出卖人的破产取回权

因为担保功能主义对《民法典》编纂的影响，立法者以及学者普遍认为，《民法典》在规定所有权保留时，采取了担保功能主义的立场，故以“担保权形成说”来解释《民法典》第641条规定的所有权保留。担保权形成说，是以出卖人对标的物的担保权的形成为基础，并构造出卖人对标的物担保其价款债权实现的优先受偿规则的学说，即出卖人对标的物的权利，名为“所有权保留”但实为出卖人在标的物上的担保权。已如前述，出卖人的破产取回权，其请求权基础为《民法典》第642条；《民法典》第642条规定的出卖人取回权为恢复标的物占有的物上请求权，其性质不同于《民法典》第二编第四分编规定的“担保物权”。如果所有权保留被“功能化”为担保权，出卖人在破产程序中的取回权基础丧失，其只能向管理人主张别除权，而不得主张《企业破产法》第38条规定的破产取回权。

在理论上，《民法典》第641条赋予所有权保留以登记能力，将所有权保留交易中出卖人对标的物的所有权“功能化”之后，所有权的权利内涵已经更接近于动产抵押权这一限制物权；同时，《民法典》第388条规定的“担保合同”包括“其他具有担保功能的合同”，为所有权保留等非典型担保交易准用典型担保交易的相关规则提供了解释前提。就所有权保留交易与动产抵押交易而言，在权利人与第三人之间的效力上，民法典采取了相同的登记对抗规则，权利人之间的优先顺位亦应作相同处理。将所有权保留交易功能化为动产担保交易之后，出卖人作为权利人的法律地位由所有权人沦为担保物权人，所有权保留交易自可类推适用《民法典》第416条的规定。在司法实务上，依照《民法典》第416条的规定，出卖人享有的价款债权抵押权理顺了所有权保留制度与动产抵押制度之间的关系，保证了民法典不同担保制度之间的顺畅衔接。最高人民法院的司法解释对此已有积极的回应，以“担保权形成说”解释所有权保留；保留所有权的出卖人为担保价款债权的实现而订立担保合同，并在该动产交付后10日内办理登记的，可以主张其权利优先于买受人为他人设立的担保物权。

在解释出卖人保留的所有权时，所有权保留与价款债权抵押权的如下区别性特征，是不能被忽略的：（1）所有权保留的制度功能仅有间接担保价款债权的效果，即所有权人通过行使所有权而变价标的物进行价款债权的清算，而价款债权抵押权具有以担保物的变价金直接优先受偿的物权效力；（2）所有权保留以出卖人保留其对标的物的所有权为条件或前提，而后者并不考虑标的物的所有权人是否为出卖人；（3）出卖人在所有权保留的制度框架下，有法定的恢复标的物占有请求权等保全其所有权的机能，价款债权抵押权则完全没有或不须借助这样的机能；（4）出卖人保留的所有权因买受人依法处分标的物或者第三人善意取得标的物而消灭，价款债权抵押权（因抵押权的追及效力）则不存在这个问题，等等。特别是，所有权保留并不产生出卖人就标的物的变价金“优先受偿”的物权效力，尽管所有权保留作为附条件买卖的担保手段在美国法上具有优先受偿效力，但在大陆法的所有权构造框架下，无论如何也不能将之解释为“担保物权”，因所有权保留的约定不符合物权法定主义的要求，而价款债权抵押权的创设又在相当程度上封闭了物权法定主义缓和的空间；如果当事人在买卖合同中对所有权保留约定有“担保价款债权”优先受偿的内容，此时的所有权保留充其量也仅能解释为不具有物权效力的“非典型担保”。值得注意的是，主张所有权保留已经“功能化”为担保权的“立法”参与者，亦将出卖人对标的物的权利解释为“所有权，而不是担保物权”，故所有权保留不适用《民法典》第416条的规定。

有学者认为，在《民法典》编纂过程中，立法机关结合我国既有的实践和理论发展，参考世界银行的全球营商环境报告中涉及担保的指数指标，借鉴《美国统一商法典》（UCC）第9编、《联合国担保交易示范法》和《欧洲示范民法典草案》（DCFR）等担保制度的最新趋势，联动修改物权编和合同编，实现了动产和权利担保的“形式小改，实质大修”的立法理念。但《民法典》在构造担保物权和“非典型担保”的制度时，事实上远未实现担保功能主义的预期。《民法典》在整合具有担保功能的相关制度时，立法论上的观念错位相当明显，以致立法技术上不能合理构造“物债二分”的体例结构，将不应当交由物权制度处理的债权制度纳入物权制度，为相关制度的解释和适用混乱提供了空间。这里最为明显的就是《民法典》第388条第1款的规定。《民法典》第388条第1款仅在物权变动的区分原则中的原因行为层面具有意义，但学者对之给予了相当高的评价，将其视为所有权保留等非典型担保“功能化”为担保物权的桥梁。有学者认为，除《民法典》物权编规定的担保物权外，《民法典》还规定有“其他功能化的担保物权”，即在功能上发挥担保作用的交易安排；而“功能化的担保物权”可以从《民法典》第388条第1款解释出来；该条款使用了功能化的概念，即“具有担保功能的合同”，而这种担保合同包括所有权保留，所有权保留经由《民法典》第414条第2款再次明确其性质同属“担保物权”。再者，《民法典》第416条规定有价款债权抵押权，然而《民法典》第641条在规定所有权保留的制度时，没有以合理的妥当方式与《民法典》第416条“划清界限”，至少在立法理由上没有作出适当的说明。事实上，为担保出卖人的价款债权，《民法典》不仅实现了价款债权抵押权的法定化，扩张了物权法定主义的内涵，而且没有明文肯定作为“非典型担保”的所有权保留具有担保价款优先受偿的应有价值。在此意义上，《民法典》第641条与第416条的规定，两者之间存在功能重叠。“以所有权保留买卖为例，它本来就是合同性约定，并不是形式意义上的担保，仅仅是实质上具有担保功能。因此，在民法典中就不能将实质物权纳入物权体系当中。简单一点想：为何这么复杂？出卖人干脆把买卖合同标的物转移给你，然后再在标的物上设立一个抵押权，并且按照《民法典》第416条进行登记，既安全又方便，为何还要设立这种所有权保留呢？担保就是担保，所有权保留就是所有权保留，不能把所有问题和方式都实质化、一体化处理。”

还应当说明的是，《民法典》第416条已经将价款债权抵押权吸收为动产抵押的一种。价款债权抵押权参考的是域外经验，具体说就是《美国统一商法典》第9-107条规定的“价款担保利益（purchase money secured interests，PMSI）”。在美国法律中以担保权表现的“所有权保留”（conditional sale or title retention contract）已经完全被PMSI吸收。在美国法上，与PMSI地位相当的“所有权保留”，与我国始于《合同法》建构的所有权保留制度相比较，具有完全不同的性质，其在概念、名称、制度结构以及法律效果上均有本质的不同。源于美国法上的担保功能主义，在我国民法上既没有实践基础，亦缺乏规范文本的依据；以担保功能主义解释所有权保留，更与《民法典》所倡导的物权法定主义直接冲突。在这个意义上，《民法典》第641条规定的所有权保留，无论如何都不能类比动产抵押权（或价款债权抵押权）进行解释。笔者以为，除非法律已有明文规定，出卖人保留的所有权不具有功能化为“担保权”的条件，不得准用《民法典》有关担保物权的规定。

在所有权保留的情形下，买受人破产的，出卖人向管理人主张破产取回权的请求权基础仍旧为《民法典》第641条及其相关条文，破产取回权的行使不因担保功能主义的解释而受到影响。在此情形下，若出卖人以其保留的所有权主张动产抵押权（价款债权抵押权）的优先受偿利益（别除权），因该主张不符合担保物权法定主义的要求，管理人不应当予以认可。

    作者：邹海林，中国社会科学院法学研究所研究员。

来源：《上海政法学院学报》2021年第4期。