抵押财产转让规则的适用

《民法典》第406条对原《物权法》第191条做了实质修改，不再将抵押权人的同意作为抵押财产转让的前提条件，允许抵押人自由转让抵押财产，同时改采追及力规则对抵押权人予以保护。这一规则会为抵押财产的转让制度带来哪些变化？存在哪些解释论上的争议？对此，本文，就《民法典》第406条的解释与适用问题作了深入的探讨和分析，为在民法典时代正确处理抵押财产转让案件提供有价值的参考。

一、禁止抵押财产转让的约定的效力解释

依据《民法典》第406条，抵押期间，抵押人可以自由转让抵押财产，但当事人可以通过约定而限制抵押财产的转让。如当事人之间已经约定禁止或限制转让抵押财产，抵押人违反约定擅自转让抵押财产，究竟产生何种效力，在解释论上颇具争议。对此，《民法典担保制度解释》第43条原则上通过区分是否“已经将该约定登记”而分别界定违反该约定的物权效力。若已经将该约定登记，抵押财产已经交付或登记的，抵押权人有权请求不发生物权效力，否则不予支持；但无论该约定登记与否，转让该抵押财产的合同效力均不受影响。

（一）违反约定的抵押财产转让合同的效力

在采纳“同意规则”的时代，虽然我国《物权法》第191条的首要目标是减少抵押财产流转过程中的风险，更好地保护抵押权人和买受人的合法利益，但据此否定合同效力实无必要。在改采追及力规则之后，通过加速抵押财产流转而充分发挥物的效用，已成为《民法典》第406条的首要目标。在此情形下，如果再以抵押人违反其与抵押权人之间的特别约定为由而否定合同效力，有悖于该目标的实现。

   （二）禁转约定的登记与转让行为的物权效力

如禁转约定登记泛化，其实际效果，在《民法典》第406条与原《物权法》第191条之间并无本质区别。因此，在《民法典担保制度解释》第43条借助登记制度而使抵押权人有权主张转让不发生物权效力的情形下，为避免抵押权人滥用登记而使我国《民法典》第406条所追求的目标落空，似可结合我国《民法典》第406条第2款规定，对当事人有权主张不发生物权效力的场合进行限缩解释。抵押财产自由转让确有可能损害抵押权的，抵押权人才有权以禁转约定已被登记为由，主张转让行为不发生物权效力。

   （三）“不发生物权效力”的内涵解释

从客观方面来看，禁转约定的目的在于确保抵押权人所享有的抵押权的实现。只要抵押人就抵押财产所为的处分并不妨碍抵押权的实现，或不会使抵押权的实现变得困难，抵押人与受让人之间转让抵押财产的行为就是有效的，抵押权人也无从主张其不发生物权效力。

由此可见，无论是从防止禁转约定登记泛化的角度出发，抑或是从“不发生物权效力”的解释出发，即使禁转约定已经登记，抵押权人也不能一概主张转让行为不发生物权效力。这与《民法典》第406条第2款的内涵具有重合之处，但对抵押权人而言，约定禁止或限制转让抵押财产并进行登记并非没有意义。在已将此种约定登记的情形下，抵押权人可以依据《民法典担保制度解释》第43条而注销受让人已在登记簿上进行的权利登记，请求其返还抵押财产。这是抵押权人无法依据《民法典》第406条第2款而获得的效力。

二、我国《民法典》第406条第2款与物上代位权

（一）物上代位会为抵押权人提供过度保护吗

抵押权人是否可以对买卖价金行使物上代位权，首先取决于《民法典》第406条第1款所采纳的追及力规则是否会为抵押权人提供过度的保护。在该条款已经确立抵押权追及力规则的前提下，买受人对抵押权人能够继续行使抵押权存在合理预期。就此而言，我国《民法典》第406条第1款所确立的追及力规则可以为不动产抵押权人提供充分的保护。但在抵押财产为商品房的情形下，由于商品房消费者的权利优先于抵押权人，因此，追及力规则无法为不动产抵押提供周全的保护。而动产抵押权的追及力由于《民法典》第54条、第404条规定的存在，也受到极大削弱。因此，即便已经采纳追及力规则，允许抵押权人对转让所得价款进行物上代位，也不会为抵押权人提供过度保护。

   （二）我国《民法典》第406条第2款与第1款可以同时适用吗

《民法典》第406条第2款中的“可以”一词似乎表明，在抵押权人“能够证明抵押财产转让可能损害抵押权”的情形，抵押权人并非必须追及抵押财产而实现抵押权。而是可以选择从转让所得的价款中使其债权获得清偿。在此情形下，《民法典》第406条第2款与第1款是否可以同时适用？对此，依据该条第2款，“转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”。这似乎表明前述两项选择是二者择其一的关系，抵押权人或是依据追及力规则而就抵押财产优先受偿，抑或是选择从转让所得的价款中受偿债权。

   （三）抵押权人会选择放弃追及力规则吗

作为理性经济人，抵押权人只有在追及力受阻，抑或通过追及力规则所能获得的受偿利益低于转让所得的价款等情形下，才会放弃追及力规则，转而诉诸于《民法典》第406条第2款。从这一条款来看，仅在“能够证明抵押财产转让可能损害抵押权”的情形下，抵押权人才可以行使类似于物上代位的权利。而只有在抵押财产转让有损于抵押权人的顺位利益，或有损于抵押财产的价值，或使抵押权实现困难等情形下，方才满足“可能损害抵押权”这一要件。在抵押财产的市场估价低于其所担保的债权额的情形下，即便抵押权人欲放弃追及力规则，但因该情形并不会对抵押权造成损害，抵押权人难以援引《民法典》第406条第2款而就转让所得的价款优先受偿。

   （四）能否将我国《民法典》第406条第2款解释为物上代位权

从物上代位权的法理来看，无论是《民法典》第390条的表述还是第406条第2款的做法，均存在不洽之处，但将第406条第2款所规定抵押权人的权利解释为物上代位权。确有必要，也能够行得通。否则，若抵押人未能及时通知抵押权人，抑或抵押人已将转让所得的价款消费，抑或抵押人既未提前清偿债务亦未提存的，抵押权人仅能循追及力规则而就抵押财产优先受偿或由抵押人承担赔偿责任。此时，若将抵押权人依据《民法典》第406条第2款而享有的权利解释为物上代位权，则可通过将其解释为债权质权等路径，允许抵押权人从受让人处直接受领转让所得的价款，并使抵押权人在某种程度上摆脱等待“抵押人及时通知”的命运。

三、受让人的涤除权与我国《民法典》第524条

（一）受让人是否有权代为履行

在《民法典》第406条改采追及力规则之后，除当事人之间有特别约定外，抵押人转让抵押财产无需经抵押权人的同意。在债务人不履行债务时，抵押权人可以通过追及力规则来实现自身的权利。此时，抵押财产的受让人可能会因抵押权的实现而丧失该抵押财产，其地位处于不安定的状态。因此，受让人当然属于《民法典》第524条第1款规定的“对履行该债务具有合法利益的”的第三人，有权向债权人代为履行。

   （二）受让人代为履行债务属于涤除权吗

受让人通过代为履行确实可以达到涤除抵押财产上的负担的效果，但其与域外法上的涤除权存在本质差异。一方面，受让人代为履行通常仅限于抵押财产的市场评估价格高于其所担保的债权总额的情形，而涤除权的适用则相反。另一方面，所谓涤除，是指无需抵押权人的意思介入，受让人自行对抵押财产的价值进行估价，由抵押权人受领该估价金额而使抵押权消灭，这也与受让人代为履行的构造不同。

   （三）代为履行之外的抵押权消灭路径

如前所述，代为履行制度通常仅限于抵押财产的市场评估价格高于其所担保的债权总额的情形，而在抵押财产的市场估价低于其所担保的债权总额的情形，受让人如欲达到消灭抵押财产上的负担的效果，只能通过与抵押权人、抵押人之间的协议，由受让人直接将相当于市场估价的转让价款交付给抵押权人，使抵押权人放弃追及抵押财产，由此使得抵押财产上存在的抵押权消灭。但该路径的适用也极为有限。可见，虽然《民法典》第406条的首要目标已经转变为加速抵押财产流转以发挥物的效用，但其规则架构并未置重于帮助受让人摆脱不安定的受让地位。在抵押财产的市场估价低于其所担保的债权总额的情形下，《民法典》并未规定代价清偿或抵押权消灭请求等制度，而是更多地将其交由当事人之间的意思自治。

四、结论

《民法典》第406条采纳追及力规则，确有助于加速抵押财产流转而充分发挥物的效用，但该规则的架构并未因此而置重于受让人，反而是从尊重意思自治的角度出发，不再针对抵押财产自由流转而强行设限，只要抵押权不受损害，是否允许抵押财产自由流转完全交由当事人决定。一方面，抵押权人可以通过登记禁转约定，使其有权主张抵押财产转让不发生物权效力；另一方面，受让人可以在债务人不履行债务时通过代为履行而使抵押权消灭。

作者：张尧，对外经济贸易大学法学院助理教授。

来源：《政治与法律》2021年第8期。