论我国《民法典》及其司法解释中的保证期间（三）

五、保证合同无效时保证人的赔偿责任是否适用保证期间

（一）两种不同的观点

保证合同可能因为自身原因而无效，也可能因为主合同无效而无效。申言之，一方面，保证合同可能因为违反法律、行政法规的强制性规定或者公序良俗等原因而归于无效（如《民法典》第153条、第683条）；另一方面，由于保证合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效的，保证合同无效，除非法律另有规定（《民法典》第682条第1款）。合同无效并不等于合同从来没有存在过，更不等于不发生任何法律效果。无论是保证合同因本身的原因而无效，还是因为主合同无效而归于无效，都可能产生相应的民事责任。《民法典》第157条、第682条第2款以及《民法典担保制度司法解释》第17条对此做了较为具体的规定。既然在保证合同无论是因主合同无效而无效还是因自身原因而无效的情形中，均可能发生保证人的赔偿责任问题，那么就产生了当事人约定的保证期间或者法定的保证期间在此时是否仍然适用的问题。对此，理论界与实务界存在很大的争议，有否定说与肯定说两种观点。

否定说认为，在保证合同无效或被撤销的情形下，不应当再适用保证期间，理由在于：首先，债权人与保证人在保证合同中约定了保证期间，而保证合同无论是因主合同无效而无效还是因为自身的原因无效或被撤销，该保证期间的约定当然也失效。故此，不应当适用当事人约定的保证期间。其次，保证期间是确定保证人的保证责任的期间，该期间适用的前提是保证合同合法有效，保证人依据合同的约定应当承担保证责任。在保证合同无效或被撤销的情形下不应当适用。再次，保证合同无效后保证人因为过错而产生的赔偿责任在性质上不是担保责任而是缔约过失责任（或侵权赔偿责任），对于缔约过失责任和侵权赔偿责任应当适用的是诉讼时效的规定。最高人民法院的某些判决采取了此种观点。例如，最高人民法院民事审判第二庭第七次法官会议纪要认为：“保证期间是对保证责任的限制期间，其适用的前提是保证合同有效。保证无效，保证人承担的是因缔约过失而产生的损害赔偿责任，并非保证责任。因此，保证责任不适用担保法有关保证期间的规定，债权人未在保证期间内向保证人主张赔偿损失的，只要该请求权未过诉讼时效期间，保证人仍应承担赔偿责任。”这一观点在最高人民法院审理的“太原市融通信用合作社与山西省通宝能源股份有限公司保证合同纠纷案”中有明确的体现。

肯定说认为，即便保证合同无效，保证期间仍然应当适用，理由在于：首先，保证合同无效时，也应当对于保证人需要承担的赔偿责任加以限制，而不能让保证人无期限地承担责任。故此，保证期间仍然具有其意义，应当适用。其次，在保证合同无效时，债权人所获得的利益不应当超过保证合同有效时可以获得的利益，既然在保证合同有效时，如果债权人没有在保证期间内主张权利，保证人可以免除保证责任，那么，保证合同无效时也应当同样处理。再次，即使保证合同被认定无效，其中的清算条款和争议解决条款仍然是有效的。保证合同无效后，保证人虽然不需要承担担保责任，但仍然需要根据其对合同无效的过错承担相应的赔偿责任，故此，当事人关于保证期间的约定条款仍然可以解释为清算条款，即债权人应当在保证期间内进行清算。此外，如果在保证合同无效的情形下就不适用保证期间，会导致保证人承担的赔偿责任比保证合同有效时更重，从而出现利益失衡。司法实践中，最高人民法院的一些法律文书和一些地方法院采取了此种观点，例如，最高人民法院（2011）民申字第1209号民事裁定书认为：“虽然案涉保证合同为无效合同，但是保证合同约定的或者法律规定的保证期间仍然具有法律意义，债权人在保证期间没有向保证人主张权利的，保证人不再承担无效保证的赔偿责任。因此，如果新华银行在保证期间没有向台山市政府主张保证责任，则台山市政府对无效保证合同的赔偿责任也相应免除。”再如，《陕西省高级人民法院民二庭关于审理担保纠纷案件若干法律问题的意见》（2007年12月6日）认为：“保证合同无效，债权人在保证期间内未向保证人主张权利的，保证人原则上不再承担保证合同无效的赔偿责任。”

《民法典担保制度司法解释》第33条采取了肯定说，亦即，保证合同无效的，如果债权人没有在约定或者法定的保证期间内依法行使权利的，保证人可以保证期间届满为由拒绝承担保证合同无效时本应承担的赔偿责任。

（二）保证人的赔偿责任不应适用保证期间

笔者不赞同《民法典担保制度司法解释》第33条的规定，理由在于：首先，从文义解释上看，《民法典》第692条第1款明确规定，保证期间是确定保证人承担保证责任的期间。保证责任是指保证人依据保证合同的约定于债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，履行债务或者承担责任。这是当事人基于意思自治而产生的权利义务关系。然而，在合同无效或被撤销时的损害赔偿责任是由法律直接规定的，保证责任显然并不包括合同无效或被撤销时的损害赔偿责任。将仅仅适用于保证责任的保证期间扩张至适用法定的损害赔偿责任，是不妥当的。

其次，从保证期间制度设立的功能来看，其根本目的是为了维护保证人的利益，因为保证合同是单务合同、无偿合同，保证人在没有从债权人处获得任何对待给付的情形下，单方面地负有债务。为了避免保证人因此处于过分不利的地位，法律才通过规定保证人的抗辩权、追偿权以及保证期间等对之提供相应的保护。但是，在保证合同因为主合同无效而无效或者因为自身原因而无效的情形下，保证人承担赔偿责任的前提是其具有过错，而在保证人具有过错的时候，从法政策上说，并无特别的理由应当对其加以保护。

再次，将保证期间解释为当事人的清算条款也并不合理。一则，保证期间既包括当事人约定的保证期间，也包括法律规定的保证期间；二则，《民法典》第567条规定：“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”合同无效或被撤销也不等于合同权利义务关系的终止。对于合同无效或被撤销后的民事责任问题，《民法典》第157条已经作出了明确的规定，不能将保证期间解释为结算和清理条款。

六、最高额保证中保证期间的起算

在市场经济活动中，当事人之间的交易行为常常是多次、连续发生的，如果为每一次交易所生的债权债务都分别提供一次保证担保，显然极不便利。因此，为了“简化保证的程序，方便当事人，促进资金融通和商品经济的发展”，早在《担保法》第14条就明确规定了最高额保证。《民法典》第690条第1款延续了这一做法。

最高额保证也属于保证，自然也存在保证期间。但是，最高额保证担保的并非某个或某几个特定的债权，而是一定期间连续发生的债权，故此，最高额保证中保证期间的确定与非最高额保证有所不同。《民法典》第692条第2款第1句规定，债权人与保证人可以约定保证期间。该规定当然适用于最高额保证。在最高额保证中，债权人与保证人也可以对保证期间的计算方式、起算点等作出约定。《民法典担保制度司法解释》第30条第1款对此进行了细化。于此存在的问题是，如果当事人对于保证期间没有约定或者约定不明确的，如何确定最高额保证的保证期间。《民法典》第692条第2款第2句规定，如果债权人与保证人没有约定保证期间或者对保证期间的约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。但是，最高额保证与普通的保证担保不同，前者担保的是一定期间内连续发生的债权，而非普通的保证担保那样担保某个特定的债权。故此，在确定保证期间的起算点上，最高额保证有其独特之处。

当事人没有约定或约定不明时，最高额保证的法定保证期间究竟从何时起算，实践中曾有不同的观点。第一种观点认为，最高额保证担保的是一定期间内连续发生的债权，而法定的保证期间就是从债务履行期限届满之日起算的，故此应当分别从最高额保证被担保的每笔债务的履行期限届满之日起开始计算。第二种观点认为，应当从最高额保证的决算日起开始计算。这是因为，最高额保证尽管是为连续发生的数个债权所为的保证，但与普通保证有着相同目的，即在决算日到来，对债权人未获清偿的债权承担保证责任。因此，最高额保证人只以决算日时债权人未获清偿的债权为限承担责任，而不是存续期间内发生的债权总额。故此，只有决算日到来才能确定保证人应当承担的保证责任，此时开始计算保证期间是合理的。第三种观点认为，如果在债权确定之日前所有的被担保的债权的履行期限均已届满，则应当从债权确定之日起算法定保证期间，否则，就应当从最后到期债权的履行期限届满之日起算。《民法典担保制度司法解释》第30条第2款采取了第三种观点。

笔者认为，要明确最高额保证合同中法定保证期间的起算点，首先要正确地将债权确定日与被担保债权的履行期限（或债务履行期限）加以区分。所谓债权确定，是指因当事人约定的债权确定期间届满或者法律规定的情形的发生而使最高额保证所担保的债权被确定下来。债权确定日就是指当事人约定的债权确定期间届满之日或者发生了使得最高额保证所担保的债权被确定下来的事实之日。《民法典》第690条第2款规定：“最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。”故此，最高额保证的债权确定也应当适用《民法典》第423条对债权确定的情形的规定。债权确定后，最高额保证所担保的债权数额就明确了，此时最高额保证实际上已经转为普通的保证。但是，债权确定并不等于最高额保证所担保的一定期间连续发生的债权中的每个被担保债权的履行期限都届满了。就债权确定日与被担保债权的履行期限是否届满的关系而言，可能的情形就是两种：其一，债权确定日之前，被担保的每个债权的履行期限均已届满；其二，债权确定日之前，被担保的债权中部分债权的履行期限尚未届满，也就是说，有一些债权的履行期限是在债权确定后才届满的。如果是第一种情形，那么理论上说，分别从每个债权履行期限届满之日起算保证期间似乎也是可以的。但是这样做的问题在于不符合最高额保证的本质，因为最高额保证担保的就是一定期间连续发生的债权，在债权尚未确定前，就可能发生新的债权，消灭旧的债权。倘若区分每一个债权的履行期限分别确定保证期间的起算，显然不合理，而且也会很麻烦。故此，在第一种情形下，如果统一从债权确定之日起算保证期间更加合适，既符合最高额保证的特征，也不违反当事人的意思，更有利于发挥最高额保证的担保功能。如果是第二种情形，显然从债权确定之日起算保证期间就不合理了，因为有些被担保债权的履行期限尚未到来，此时就起算保证期间，对于债权人极为不利。可如果这种情形下，对于债权确定日前履行期限届满的债权统一从债权确定之日起算保证期间，而对于债权确定日之后履行期限届满的债权则从履行期限届满之日确定保证期间的起算点，就会导致一个最高额保证合同，出现多个保证期间的起算点，也不符合最高额保证的本质，同时人为制造麻烦。故此，笔者认为，《民法典担保制度司法解释》第30条第2款的做法值得赞同。

七、保证人在保证期间届满后承担保证责任的认定

依据《民法典》第693条，保证期间内债权人如果没有按照法定方式向保证人主张权利，则保证人不再承担保证责任，即保证债务消灭。保证债务消灭后，如果债权人书面通知保证人要求承担保证责任，而保证人又在该通知书上签字、盖章或者按指印，债权人能否据此请求保证人继续承担保证责任呢？换言之，保证人在保证期间届满从而免除保证责任后，能否放弃此种因保证期间届满而免责所带来的利益？对此，司法实践中曾有很大的争议。

一些法院采取了肯定的态度，并且把握的标准十分宽松，即只要保证人在债权人的催款通知书上签章的，就认定保证人继续承担保证责任。支持该做法的主要理由为：处理该问题时可以参照《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》（法释〔1999〕7号），由于该批复规定，债务人在享有时效抗辩权的情况下于债权人发出的催款通知单上签字或盖章时，“视为对原债务的重新确认”，同理保证人在这种催款通知单上签字或盖章也应视为在保证期间届满后对保证责任的重新确认。例如，广东省高级人民法院在《关于民商事审判适用<中华人民共和国担保法>及其司法解释若干问题的指导意见》（粤高法〔2003〕200号）第3条即采此观点。

另一些法院则采取了比较谨慎的态度，认为不能仅仅因保证人在债权人的催款通知书上签章就认定保证人须承担保证责任。例如，《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答（之三）》（京高法发〔2002〕51号）第7条认为：“保证期间是除斥期间，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，债权人未在保证期间内向连带责任保证的保证人要求承担保证责任的，保证人享有免责抗辩权。保证人签收‘催收贷款通知书’的行为，不当然发生放弃免责抗辩权的法律后果。此种情况下，债权人向保证人主张权利的应当提交其他证据予以佐证。但‘催收贷款通知书’上明确要求保证人继续承担保证责任的除外。”《陕西省高级人民法院民二庭关于审理担保纠纷案件若干法律问题的意见》（2007年12月6日）第10条第1款亦持相同观点。

鉴于司法实践对该问题存在分歧，最高人民法院先后做了多个复函或批复。例如，2003年2月25日《最高人民法院关于锦州市商业银行与锦州市华鼎工贸商行、锦州市经济技术开发区实华通信设备安装公司借款纠纷一案的复函》（民监他字〔2002〕第14号函）指出：“保证期间届满后，保证人如无其他明示，仅在债权人发出的催收到期贷款通知单上签字或盖章的行为，不能成为重新承担保证责任的依据。本院法释[1999]7号《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》，不适用于保证人。”这一观点在2004年3月23日发布的《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》中再次被确认。而《民法典担保制度司法解释》第34条第2款是对这一立场的延续。对此笔者予以赞同，理由阐述如下：

保证期间届满而债权人未于该期间内依法定方式主张权利，如一般保证债权人针对主债务人提起诉讼或者申请仲裁，或者连带责任保证的债权人要求连带责任保证人承担保证责任，那么，一旦保证期间届满，保证人就免除保证责任。由此可知，保证期间届满的这一法律效果显然不同于诉讼时效期间届满的法律效果。前者是彻底消灭了实体法上的权利义务关系，后者不消灭实体法上的权利义务关系，仅仅是债务人享有作为永久性抗辩权的时效抗辩权。因此，不存在保证人放弃免除保证责任抗辩权的问题。更重要的是，保证合同属于单务合同、无偿合同，只是保证人单方面负担给付义务，保证责任是一种很重的责任，决不能简单地根据某些事实就任意加以推定，对于保证人在已经免除保证责任后是否继续承担保证责任应当遵循当事人的真实意思表示从严认定。只有当保证人以书面形式明确表示为债权人提供保证担保，才能认为此时在债权人与保证人之间产生了新的保证合同关系，否则即便保证人在债权人发出的承担担保责任书、催收到逾期债务通知书上签字、盖章或按指印，或者与债权人重新签订还款协议或者以口头的方式答应继续担保等，也不能认为保证人重新提供了担保。

来源：《财经法学》2021年第3期。