债务加入法律适用的体系化思考（二）

三、债务移转共通规则的名不副实

在债务加入法定化之前，学说和实务均有观点主张将适用于免责的债务承担的抗辩规定即《合同法》第85条类推适用于债务加入。[27]但亦有持反对意见者。[28]在债务加入法定化之后，此一问题并未被消解，而是以另外一种形式呈现出来。从体例位置来看，规定债务加入的《民法典》第552条位于第六章“合同的变更和转让”部分。位于其之前的系《民法典》第551条关于免责的债务承担之规定，位于其之后的《民法典》第553条和第554条分别系债务转移情形下的抗辩、抵销和从债务随同转移的规定。此种体例安排表明，立法者认为债务加入与免责的债务承担同属债务移转，[29]在抗辩、抵销和从债务的问题上适用相同的规则。[30]在此种体系定位之下，有疑问的自然不再是免责的债务承担之规定能否类推适用于债务加入，而是《民法典》第553条和第554条究否属于可得适用于免责的债务承担和债务加入的共通规则。

（一）债务加入与免责的债务承担的异质性

欲回答此问题，首先必须探究的是债务加入与免责的债务承担究否具有共性。无论从哪个角度观察，债务加入与免责的债务承担均没有任何共性，完全是风马牛不相及的两个制度。首先，二者的制度功能判然有别。通常认为，免责的债务承担可以用于简化清算关系。[31]然而，如前所述，债务加入的制度功能在于提供担保。其次，前已述及，债务加入在结果上并未产生债务之移转，并没有引起债务人的变更，而在免责的债务承担情形，债务在新债务人与原债务人之间发生了移转，债务人发生了变更。正是因为如此，日本学者我妻荣先生认为债务加入并非真正意义上的债务承担，只是在广义上属于其中一种。[32]正是基于对债务加入与免责的债务承担并不存在任何共性的体认，部分学者开始放弃将债务加入置于债务移转部分、与免责的债务承担一并进行论述的理论传统，或着眼于其担保功能，将其与保证并论，或着眼于其法律效果，将其置于连带债务之后进行论述。[33]

既然债务加入与免责的债务承担并不具有共性，自然并无共通规则可言。就此而言，立法者将《合同法》中适用于免责的债务承担的规定（第85条和第86条）不加调整地直接提升为债务移转的一般规则（《民法典》第553条和第554条），一体适用于免责的债务承担与债务加入，似有不妥。[34]

（二）债务移转规定可适用性的具体判断

以上关于免责的债务承担与债务加入并无可得适用的共通规则的判断，仅系理论上的抽象判断，尚需对《民法典》关于债务移转的规定进行具体分析。

1.抗辩规定

《民法典》第553条前半句规定：“债务人转移债务的,新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”此规定显然以债务移转不改变债之同一性为理论基础。于免责的债务承担，因新债务人取代了原债务人的地位，新债务人自可主张原债务人对债权人的一切抗辩。于债务加入，情况却大不相同。如前所述，债务加入人与原债务人虽然负担同一内容的债务，此之所谓“同一内容”却以原债务在债务加入之时的内容为限；自债务加入之时起，债务加入人之债务即可独立于原债务发展。因此，若无特别约定，债务加入人仅得主张原债务人于加入之时所享有的对债权人的抗辩。[35]至于原债务人于债务加入之后获得的抗辩，债务加入人则无权主张，除非该抗辩事由属于《民法典》第520条规定的绝对效力事项。不无疑问的是，允许债务加入人主张原债务人嗣后获得的抗辩，是否与债务加入的担保目的更契合？且不说从属性并非担保的本质属性，[36]允许债务加入人主张原债务人嗣后获得的抗辩，其实恰恰削弱了债务加入较之于从属性人保所具有的担保作用，使得债务加入这一介于从属性人保和独立性人保之间的担保丧失其制度优势。因此，《民法典》第553条前半句并不宜不加限制地适用于债务加入。

2.抵销规定

《民法典》第553条后半句规定：“原债务人对债权人享有债权的,新债务人不得向债权人主张抵销。”在免责的债务承担中，此规定系理所当然，因为原债务人退出了债务关系。而在法律效果为连带债务的债务加入中，却不一定必然如此。关于连带债务人能否行使其他债务人对债权人的抵销权，比较法上存在三种立法例：可以抵销，例如我国台湾地区“民法”第277条；不得抵销，例如《德国民法典》第422条第2款；不得抵销，但是在可得抵销的债权范围内有权拒绝履行，例如《日本民法典》第439条第2款。自法理言之，允许连带债务人行使其他债务人对债权人的抵销权，无异于允许处分他人的权利，并不恰当。[37]我国台湾地区“民法”之所以如此规定，仅仅出于实际上的便利考虑，[38]难以苟同。因此，《民法典》第553条后半句可以直接适用于债务加入。

3.从债务规定

《民法典》第554条规定：“债务人转移债务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但是该从债务专属于原债务人自身的除外。”前已述及，在免责的债务承担中，债务发生了移转，债务人发生了变更，所以被转移之债务的从债务应一并转移。然而在债务加入中，债务并未发生移转，因此债务加入人是否一并承担从债务，应当取决于当事人约定。如果没有特别约定，债务加入人并不当然承担从债务。[39]

综上可知，除《民法典》第553条后半句外，《民法典》第553条前半句和第554条仅适用于免责的债务承担，而不宜适用于债务加入。就此而言，《民法典》改变《合同编（草案）》一审稿和二审稿的做法，将这两条作为免责的债务承担与债务加入的共通规则加以规定，似嫌草率。虽然立法者的此种价值判断应当得到尊重，但是在解释论上并无办法消除此种立法瑕疵。有论者或认为，可以通过目的性限缩的方式，将债务加入人可得主张的原债务人的抗辩限于加入之时即存在的抗辩，如此《民法典》第553条前半句即可适用于债务加入。然而，此种解释论作业并不符合法学方法论的要求，因为没有理由对立法者设想的共通规则根据适用对象为免责的债务承担抑或债务加入而进行不同解释。（待续）