于洪芹、山东永泰照明电器股份有限公司劳动争议二审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁民终2368号

上诉人（原审原告）：于洪芹，汉族，住山东省济宁市。

委托诉讼代理人：来广宁，山东公明政和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东永泰照明电器股份有限公司，住所地山东省济宁市。

诉讼代表人：山东永泰照明电器股份有限公司管理人。

委托诉讼代理人：高卫来，山东文思达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孟凯伟，山东文思达律师事务所律师。

上诉人于洪芹因与被上诉人山东永泰照明电器股份有限公司（以下简称永泰照明公司）劳动争议一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民初358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。于洪芹的委托诉讼代理人来广宁，永泰照明公司的委托诉讼代理人高卫来、孟凯伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

于洪芹上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判确认于洪芹与永泰照明公司自2003年12月至2018年4月4日存在劳动关系，期间无中止状态。2.撤销一审判决第二项，改判确认于洪芹终止与永泰照明公司劳动关系经济补偿金为46081元。3.撤销一审判决第三项，改判确认于洪芹因永泰照明公司收取其代缴养老保险，对永泰照明公司享有4000元及利息的债权；改判确认于洪芹享有因永泰照明公司未依法缴纳失业保险，导致于洪芹无法享受失业保险待遇赔偿24720元的职工债权(按照济宁市现行失业金发放标准1030元×24个月)；改判于洪芹对永泰照明公司享有待岗生活费67557元的职工债权。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。截至目前，永泰照明公司一直为于洪芹缴纳医疗保险，其持续不断的缴费行为表明，永泰照明公司在于洪芹离岗期间，部分履行了用人单位应尽的义务，双方完全不是长期“两不找”的状态。于洪芹还被永泰照明公司违法收取了4000元的养老保险金，于洪芹的经济补偿金应持续计算为46081元。二、一审法院适用法律错误。首先，现行法律或行政法规没有“劳动关系中止”的概念。《山东省劳动合同条例》第二十六条规定，只有“用人单位与劳动者以书面形式协商一致的”，劳动合同才可以中止。本案中，当事双方从未就是否中止合同进行过任何形式的协商。因此，一审认定劳动关系中止，没有法律依据。其次，对于洪芹离岗原因，双方各执一词，在此情况下，应根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，由永泰照明公司承担举证责任。一审法院以于洪芹“在未提供劳动，且没有充分证据证明是因单位原因未提供劳动的情形下”为由，认定劳动关系在此期间处于中止履行状态，举证责任分配错误，让于洪芹承担了举证不能的法律后果。三、关于永泰照明公司违法收取4000元的养老保险金，由于时间久远，于洪芹的单据不慎丢失，但永泰照明公司处留有入账存根，应由永泰照明公司举证不存在该养老金收取的事实。四、关于失业保险待遇赔偿的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条的规定，目前于洪芹无法正常享受失业待遇，原因在于永泰照明公司缴纳的失业保险不足一年。根据《失业保险条例》第十四条和十七条的规定，如果永泰照明公司按时足额缴纳失业保险，于洪芹可以享受两年的失业保险金。因永泰照明公司的过错，导致于洪芹无法享受失业待遇，应由永泰照明公司承担赔偿责任。根据2017年11月调整的济宁市失业金领取标准1030元/月，于洪芹主张两年失业金为24720元。五、关于待岗期间的生活费问题。永泰照明公司因经营困难，入不敷出，安排于洪芹回家待岗。永泰照明公司作为用人单位，应当为于洪芹支付待岗生活费而未发放。于洪芹从未放弃生活费，多次到信访部门和上级主管单位讨要说法，但永泰照明公司以经济困难为由未予支付。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院查明后，依法判如所请。

永泰照明公司辩称，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确。一、于洪芹主张从开始工作至2018年4月存在劳动关系，且不存在中止期间，没有事实和法律依据。1．因永泰照明公司长期被列入困难企业，为保障职工能够享受职工医保待遇，在济宁市政府协调下，永泰照明公司只缴纳医疗保险，由济宁市政府承担企业应缴医疗保险，由永泰照明公司承担个人应缴部分，职工个人不缴纳。因为于洪芹在永泰照明公司花名册期间，按照社保部门的规定需一并缴纳。2．缴纳社会保险费与存在劳动关系并无必然联系。实践中，有很多单位出于各种原因为个人代缴社会保险费，但双方并不存在实际用工。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该通知对认定劳动关系的三大要素做了详尽说明。并且，根据“谁主张、谁举证”的证据规则，于洪芹应当提供证据证明自己接受永泰照明公司的管理、从事永泰照明公司安排的劳动、由永泰照明公司按月支付劳动报酬、提供的劳动属于永泰照明公司的业务组成部分等事项，于洪芹不能提供相关证据的，应承担举证不能的不利后果。故永泰照明公司代于洪芹缴纳保险不能证明于洪芹实际提供劳动。3．于洪芹与永泰照明公司之间存在代缴社会保险的事实。在一审时于洪芹主张要求永泰照明公司返还其向单位支付的代缴的社会保险金，视为认可一审判决认定中止期间没有实际提供的事实。并且根据《山东省劳动合同条例》第二十六条规定，双方已经书面协商一致，并且履行代缴社会保险的行为。一审判决认定中止，符合法律规定。二、一审判决认定经济补偿金金额正确。根据《山东省劳动合同条例》第二十六条的规定，劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。一审判决按照于洪芹实际工作年限，计算经济补偿金，符合法律规定。三、于洪芹主张的待岗生活费为职工债权，没有事实和法律依据，且已经超过诉讼时效。1．依照《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业时，劳动者可以要求用人单位支付基本生活费。但本案于洪芹因自身原因不提供劳动，且已与永泰照明公司达成代缴社会保险的协议，不符合支付生活费的法定情形。2．于洪芹未提供劳动，并非《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定的情形，不适用举证责任倒置。根据“谁主张、谁举证”的证据规则，于洪芹负有举证责任。3．基本生活费并非是劳动者付出劳动的对价，而是用人单位依法承担的一种社会责任。同时，在司法实践也存在着用人单位与劳动者长期“两不找”，时隔多年以后劳动者要求用人单位支付几年甚至十几年的基本生活费的案件，若对这类案件中劳动者的主张全部支持，不符合社会公平原则。因此，劳动者请求用人单位支付基本生活费的，在劳动争议调解仲裁法实施之前，适用劳动法第八十二条规定的仲裁申请期限，劳动争议调解仲裁法实施之后，应适用该法规定的仲裁时效。于洪芹的请求已经超出仲裁的时效。四、于洪芹要求无法享受失业保险待遇赔偿为职工债权，没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十八条第二款和《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，对用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇的情况下，劳动者才能要求赔偿损失，于洪芹主张无法享受失业保险待遇赔偿，并非职工债权，其要求确认没有法律依据。2018年4月4日，永泰照明公司被宣告进入破产程序，尚未终结，是否造成损失并不确定。于洪芹该项主张没有事实依据。

于洪芹向一审法院起诉请求：1.依法确认于洪芹与永泰照明公司自2003年12月至2018年4月4日存在劳动关系（期间不存在劳动关系中止情形）；2.依法确认于洪芹对永泰照明公司享有经济补偿金46081元的职工债权（按照2017年度济宁市社保缴费基数3178元×工作年限14.5年补偿14.5个月）；3.依法确认于洪芹对山东永泰照明电器股份有限公司享有退还违法收取的4000元保险金及利息的职工债权；4.依法确认于洪芹对永泰照明公司享有因其未依法缴纳失业保险导致于洪芹无法享受失业保险待遇赔偿24720元的职工债权（按照济宁市现行失业金发放标准1030元×24个月）；5.依法确认于洪芹对永泰照明公司享有放长假期间生活费67557元的职工债权（各年度最低工资标准70%计算）；6.诉讼费用由永泰照明公司负担。

一审法院认定事实：于洪芹自2003年12月进入永泰照明公司工作。永泰照明公司最后一次向于洪芹发放工资的时间为2012年8月。永泰照明公司当月发放的工资是职工上一个月提供劳动的报酬。故最后实际提供劳动的时间为2012年7月，自2012年8月起于洪芹未再到永泰照明公司提供劳动。于洪芹的养老保险交纳至2005年2月，失业保险交纳至2005年9月，工伤保险交纳至2005年12月，生育保险交纳至2004年12月，医疗保险交纳至2018年9月。2018年4月4日，济宁市中级人民法院作出（2018）鲁08破5号民事裁定书，裁定永泰照明公司破产清算。2018年10月15日，永泰照明公司的管理人发布《债权公示告知书》。2018年10月29日，于洪芹向济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁，该委员会以于洪芹的仲裁申请不属于劳动人事争议受案条件范围为由，于当日出具了济任劳人仲案字（2018）第379号不予受理通知书。2018年11月16日，于洪芹向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，本案争议焦点为：1、自于洪芹实际不再到永泰照明公司处提供劳动时起，到永泰照明公司被宣布破产期间，双方的关系应当如何认定；2、于洪芹主张要求法院确认对永泰照明公司享有经济补偿金、失业保险待遇损失、基本生活费和返还收取的保险费用等相关债权的请求是否有法律依据，是否应当予以支持。

关于第一个焦点问题。于洪芹自2003年12月进入永泰照明公司工作，自2012年8月起未到永泰照明公司提供劳动。于洪芹主张其是因为永泰照明公司以公司效益不好放假为由，被单位安排回家待岗，听通知。但是，于洪芹并未就该主张提供证据予以证明，永泰照明公司对此也不认可。故对于洪芹的该项主张，法院不予采信。于洪芹自2012年8月起至2018年4月永泰照明公司被裁定破产清算未向永泰照明公司提供劳动，永泰照明公司亦未安排其工作，亦未依法与其解除劳动关系，双方均无有效证据表明曾向对方主张过权利，长期处于两不找的状态。作为企业职工，按照“按劳分配”原则，应当在为企业提供劳动、创造一定劳动价值的情况下，才能依法享有工资、社会保险等劳动待遇，在此对等条件下，其合法的劳动关系才受法律保护。在于洪芹未提供劳动，且没有充分证据证明是因单位原因未提供劳动的情形下，单位亦未按照法律规定的程序对双方的劳动关系做出明确的处理，结合双方在客观上对劳动关系的放任态度，可以认定劳动关系在此期间处于中止履行状态，双方没有劳动法意义上的权利义务关系。

关于第二个焦点问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，用人单位被依法宣告破产的，劳动合同终止。因此，于洪芹与永泰照明公司的劳动合同于2018年4月4日该公司被裁定破产时终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，因用人单位破产而导致劳动合同终止的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。因此，虽然于洪芹与永泰照明公司的劳动合同关系在终止之前存在互不履行合同义务的情形，但是，这并不能免除永泰照明公司支付经济补偿金的全部义务。永泰照明公司应当向于洪芹支付双方正常履行劳动合同期间所对应的经济补偿金，即2003年12月至2012年7月共计8年零8个月期间的补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿金的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”根据上述法律规定，永泰照明公司应当向于洪芹支付9个月工资的经济补偿金。因永泰照明公司被裁定破产前十二个月，于洪芹未实际提供劳动，故没有工资收入。永泰照明公司管理人按照济宁市月最低工资标准计算于洪芹经济补偿金，并无不当。于洪芹要求按照济宁市社保缴费基数每月3178元的标准计算经济补偿金没有法律及事实依据。2017年6月之前，济宁市最低工资标准为每月1550元；2017年7月起济宁市最低工资标准为每月1640元。所以，永泰照明公司破产前十二个月即2017年4月至2018年3月，济宁市最低工资标准平均每月为1617.5元[（1550×3+1640×9）÷12]。于洪芹终止劳动合同的经济补偿金数额为14557.5元（1617.5元×9个月﹦14557.5元）。于洪芹不认可永泰照明公司提交的养老保险代缴协议的真实性，又未提交其向该公司交纳保险费4000元的单据，故于洪芹关于永泰照明公司应当向其返还收取的4000元及利息的主张，因证据不足，无法予以支持。于洪芹自2012年8月起长期未到永泰照明公司提供劳动，但其提交的现有证据不足以证明其是因为单位的原因而长期在家待岗。因此，于洪芹关于确认永泰照明公司应当向其发放未上班期间生活费的请求，依法不应予以支持。因双方当事人自2012年8月起，双方就没有实际履行劳动合同相应义务，于洪芹在永泰照明公司破产后无法享受失业保险待遇，并非永泰照明公司的过错造成的，故于洪芹要求该公司赔偿其相应失业保险待遇的请求，亦不应予以支持。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《山东省劳动合同条例》第二十六条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百三十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、确认于洪芹与永泰照明公司自2003年12月至2018年4月存在劳动关系，其中2012年8月至2018年4月的劳动关系处于中止状态；二、确认于洪芹对永泰照明公司享有终止劳动合同关系经济补偿金14557.5元的职工债权；三、驳回于洪芹的其他诉讼请求。案件受理费10元，由永泰照明公司负担。

本院二审中，双方当事人未提交新证据。

本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，

本案为劳动争议纠纷。争议的焦点问题为：1.自2012年8月至2018年4月期间，于洪芹与永泰照明公司之间的劳动关系是否处于中止状态；2.于洪芹对永泰照明公司是否享有终止劳动关系经济补偿金为46081元的职工债权；3.于洪芹对永泰照明公司是否享有代缴养老保险金4000元及利息的债权，是否享有失业保险待遇赔偿24720元的职工债权，是否享有待岗生活费67557元的职工债权。

关于第一个焦点问题，于洪芹自2003年12月进入永泰照明公司工作，自2012年8月起未到永泰照明公司提供劳动。永泰照明公司未再安排于洪芹工作，亦未依法与其解除劳动关系。自2012年8月起至2018年4月，双方均无有效证据证明曾经对合同恢复履行作出积极努力，长期处于“两不找”的状态。作为企业职工，为企业提供劳动才能依法享有工资、社会保险等劳动待遇，于洪芹没有提供劳动，且未提供充分证据证明因单位原因未提供劳动，单位亦未按照法定程序对双方的劳动关系做出明确的处理，可以认定在此期间劳动关系处于中止履行状态，双方没有劳动法上的权利义务关系。于洪芹主张永泰照明公司至今一直为其缴纳医疗保险，说明永泰照明公司认可在于洪芹离岗期间劳动关系正常存续。在劳动关系中止状态下，单位没有继续给劳动者缴纳社保的义务，不能因为单位继续为职工缴纳医疗保险就认定劳动关系没有中止，对于洪芹的该项上诉理由，本院依法不予支持。故一审判决确认于洪芹与永泰照明公司自2003年12月至2018年4月存在劳动关系，其中2012年8月至2018年4月的劳动关系处于中止状态，并无不当，本院依法予以维持。

关于第二个焦点问题，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，永泰照明公司应向于洪芹支付其在永泰照明公司工作期间的经济补偿金，即2003年12月至2012年7月期间，按照永泰照明公司破产前12个月的最低工资标准，应支付9个月经济补偿金，一审对经济补偿金数额计算正确，本院依法予以维持。

关于第三个焦点问题。作为企业职工，为企业提供劳动才能依法享有工资、社会保险等劳动待遇，于洪芹没有提供劳动，其主张永泰照明公司单方面通知放长假回家待岗等候上班，但未提交充分证据证明，因此，于洪芹关于支付无法享受失业保险待遇赔偿金、待岗期间生活费的主张不能成立，本院不予支持。关于4000元养老保险金及利息的问题，于洪芹没有提交证据予以证明，于洪芹的该项主张缺乏事实根据，本院不予支持。

综上所述，于洪芹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人于洪芹负担。

本判决为终审判决。

审判长　　宫恩全

审判员　　赵　童

审判员　　董　兵

二〇一九年十一月十一日

                                                                                                            法官助理  刘福贵

                                                                                                             书记员    郭 君