江苏国安建筑安装工程有限公司、日照运总房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

江苏国安建筑安装工程有限公司、日照运总房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法民申937号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏国安建筑安装工程有限公司，住所地江苏省盐城市大丰高新技术区五一路1号。

法定代表人：杨进，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨春，江苏春旻律师事务所律师。

委托诉讼代理人：顾波，江苏春旻律师事务所实习律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：日照运总房地产开发有限公司，住所地山东省日照市东港区黄海二路11号。

法定代表人：郑培奎，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：曲兰波，该公司员工。

委托诉讼代理人：胡瑞红，山东海洋律师事务所律师。

再审申请人江苏国安建筑安装工程有限公司（以下简称国安公司）因与被申请人日照运总房地产开发有限公司（以下简称运总公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2019）鲁民终1780号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

国安公司申请再审称，（一）双方结算工程款条件不成就，二审判决支持运总公司逾期违约金主张显失公平。支付工程款与工期延误违约金同属工程款结算内容，两种款项可以相互抵销，应该在双方付款条件成立时进行结算抵销。在另案判决已认定案涉工程款支付条件不成立的情况下，二审判决判令国安公司支付运总公司逾期违约金错误。（二）二审法院判令国安公司应承担工期延误违约金，认定事实错误。二审法院既然已认定工程存在未按约支付工程款、运总公司直接发包及甲供材延误、涉及变更的事实，却又认为由于国安公司没有遵循合同的约定，判令国安公司承担工期延误的责任显失公平。（三）当事人合同约定5000元／日违约金标准过高，应予调整。二审判决未予调整错误。综上，国安公司请求再审本案。

运总公司提交意见称，二审判决对国安公司的责任认定正确。1.工程款与违约金不是同一性质的款项，运总公司主张的违约金不需要以工程款的结算为前提条件。国安公司主张支付工程款与工期延误同属工程款结算内容，两种款项可以互相抵销，应在双方付款条件成立时进行结算抵销，缺乏法律依据。违约金是承担违约责任的一种方式，承担违约金后不影响合同的继续履行，或者说主张违约金不以合同履行完毕及结算为前提，国安公司的申请再审理由不能成立。2.国安公司工期违约事实明确，应当承担工期延误违约金责任。首先，国安公司申请再审认可当事人有关不得因工程款支付问题以及任何形式拖延或停止施工，即使国安公司有证据证明运总公司未按约支付工程款，也不构成国安公司延误工期的理由。且运总公司也不存在未按约支付工程款的情形。其次，根据合同专用条款第10.1.1条“本合同约定的总工期，包括了发包人另行分包工程的工期”，在国安公司收取了分包单位保证金的情况下，应该为分包工程的工期负责，国安公司以工程分包导致工期延误的主张亦不能成立。第三，不论案涉工程是否存在设计变更，但双方合同已明确约定不影响工期。国安公司也没有证据证明因设计变更，运总公司同意顺延工期。3.合同约定的违约金5000元／日的标准并不高，且低于运总公司的实际损失。违约金5000元／日系双方合同约定，二审法院的认定具有事实依据和合同依据。因国安公司的工期延误及拒不配合竣工验收的行为，导致案涉工程迟迟不能竣工验收，运总公司无法按约为购房者办理不动产权属证书，因此，5000元／日违约金尚不足以弥补运总公司的损失。此外，国安公司并未提供违约金过高的证据，应承担举证不能的法律后果。

本院认为，结合国安公司再审申请书载明的事由及其提供的证据，本案应主要审查的问题为：国安公司应否承担1925000元工程工期延误违约金责任。

依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，国安公司与运总公司分别于2015年1月1日、6月10日就案涉工程签订《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议》。前述合同为当事人的真实意思表示，应为合法有效。就当事人讼争的工期延误问题，案涉《建设工程施工合同》专用条款中第10.2条约定：承包人未能按照合同工期完成工程竣工验收的承担5000元/日违约罚款，如导致发包人损失的承包人承担赔偿责任。根据法院已查明的事实，案涉工程于2015年3月3日开工，于2017年11月13日竣工，合计延误385天。国安公司申请再审对此节事实并无异议，仅对工期延误的责任分配存在争议，认为二审法院未考虑工程存在未按约支付工程款、运总公司直接发包以及甲供材延误、工程设计变更等事实而判令由其承担责任显失公平。本院认为，该理由不能成立。首先，案涉《建设工程施工合同》专用条款第10.1.1条第一款约定：“双方在确定竣工日期及各控制点工期时，已充分考虑可能出现的各种形式的（除不可抗力以外的）雨雪、冰雹、台风、高温天气、低温天气、停水、停电、节假日、扰民和民扰、市政影响等不利因素及发包人分包工程的影响，因此施工过程中，除本合同规定的情况外，不管发生任何情况，均不顺延工期。乙方不得因工程款支付问题以任何形式拖延或停止施工。”根据合同约定，不论是否存在未按约支付工程款的事实，均不影响工期延误问题的认定。其次，案涉《建设工程施工合同》专用条款第10.1.1条第二款约定：“本合同约定的总工期，包括了发包人另行分包工程的工期（二次装修工程、独立工程除外）。”当事人已明确发包人发包工程的工期包括在合同约定的总工期之内。且从二审法院对竣工日期的认定来看，运总公司直接分包的工程并未影响对案涉工程的竣工日期的认定。由此，国安公司申请再审主张运总公司直接分包工程、甲供材不及时导致延误工期的理由，依据不足。第三，根据合同约定，如存在设计变更情形，应在该情况发生后3天内，国安公司就延误的内容，向运总公司提交书面报告，经运总公司确认并盖章，国安公司保留原件作为延期凭证，否则工期不予顺延。诉讼过程中，国安公司并未提供相应的证据证明其按照约定在3日内向运总公司书面报告、并经运总公司确认并盖章等事实，国安公司申请再审主张案涉工程存在设计变更导致工期延误的事由，不能获得支持。此外，国安公司申请再审还主张二审法院确定的5000元/日的标准过高的事由，但并未提供相应的证据予以证明，该主张亦不能获得支持。

综上，国安公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回江苏国安建筑安装工程有限公司的再审申请。

审判长　　汪治平

审判员　　刘银春

审判员　　谢爱梅

二〇二〇年五月十五日

书记员　　武泽龙