【裁判摘要】

　　非法利用信息网络罪属于集合犯，包含了数个同种类的行为。本案中被告人分别利用信息网络发布了销售枪支弹药、假币、管制刀具等多个违禁物品、管制物品信息的，同时又实施了出售、购买假币犯罪行为，其中发布的销售假币信息又与其实施的购买、出售假币罪存在牵连关系，但是发布的其他违法信息的行为并不能被发布的销售假币信息所吸收包含，所以在定罪量刑时不能因其中的一部分行为与其它犯罪存在牵连关系就以一罪定罪处罚，在对张祖坤的两个行为评价时不能仅以出售、购买假币罪定罪处罚，应当以非法利用信息网络罪与出售、购买假币罪数罪并罚；另外出售、购买假币罪的犯罪构成并不包含利用信息网络发布假币信息，因此对出售、购买假币罪进行法律评价时并没有评价非法利用信息网络发布假币的信息的情节，因此本案数罪并罚并不会导致被告人发布涉及假币信息的行为被重复评价。

　　抗诉机关山东省东阿县人民检察院。

　　原审被告人张祖坤，男，1989年2月24日出生于山东省东阿县，汉族，中专文化，东阿县鱼山镇张坊村农民，住本村170号。因涉嫌犯非法利用信息网络罪于2016年6月25日被刑事拘留，因涉嫌犯非法利用信息网络罪、出售假币罪于同年8月1日被逮捕。现羁押于山东省东阿县看守所。

　　辩护人冯玉厅，山东鲁衡律师事务所律师。

　　山东省东阿县人民法院经审理查明：

　　2015年7月起，被告人张祖坤多次使用QQ账号为419944539、44569749的个人空间，发布销售枪支配件、弹药、香烟、假币、管制刀具等物品的信息，称接单、招代理，并与上下级代理及客户进行实际交易。其中，张祖坤使用QQ账号419944539、44569749、34646762等网络通讯工具与上下级代理和客户进行联系购买、出售假币，利用支付宝账户z30581416@163.com、18265541626、财付通QQ34646762、微信支付z419944539等资金交易平台进行货款交易。张祖坤收取客户支付的资金后，与上线寇增伟（另案）联系，由寇增伟将假币通过济南章丘大学城韵达快递向客户邮寄，张祖坤从中赚取差价。其中，张祖坤联系寇增伟向秦现周（另案）出售面值为10元、20元的假币共计金额107 500元。此外，张祖坤还购买面值金额1千元的假币自用。

　　2016年6月25日，侦查人员至东阿县郭铁村张祖坤的住处抓捕其未果，后张祖坤主动与侦查人员电话联系并告知其在东阿县中通快递公司工作，侦查人员遂至中通快递公司将其抓获。当日，张祖坤在东阿县公安局经侦大队供述了其利用网络买卖枪支、弹药、假币、香烟，以及与上线、客户联系交易的主要犯罪事实。

　　原审法院认为，被告人张祖坤非法利用网络发布销售枪支、假币等违禁物品的信息，并出售、购买假币，其行为涉嫌犯非法利用信息网络罪和出售、购买假币罪。被告人出售、购买假币数额巨大，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，而非法利用信息网络罪最高刑期为三年，应按照处罚较重的出售、购买假币罪对被告人定罪处罚。被告人在未被采取强制措施前主动联系侦查人员并告知其工作地点，使得侦查人员顺利将其抓获，应认定其“主动投案”，被告人主动投案后如实供述了主要犯罪事实，属于自首，可以从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十一条第一款、第六十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，以出售、购买假币罪判处被告人张祖坤有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币十万元；作案工具白色三星A7手机一部，予以没收，上缴国库。

　　宣判后，山东省东阿县人民检察院提起抗诉，认为张祖坤构成非法利用信息网络罪和出售、购买假币罪，原审判决认定罪名不正确，数罪判一罪，从而导致量刑不当，确有错误。理由有：第一，从案件事实来看，被告人张祖坤实施了两个犯罪行为。被告人使用其个人QQ号在空间说说内大量发布销售枪支配件、弹药、香烟、假币、管制刀具等违禁物品的信息，称接单、招代理。此外，其还使用网络通讯工具进行联系购买、出售假币，其实际出售了共计金额107500元的假币，同时购买了面值金额1000元的假币自用。张祖坤的上述两个行为分别构成了非法利用信息网络罪和出售、购买假币罪。第二，从法律适用来看，被告人张祖坤的行为侵害了两个法益。张祖坤发布的信息不仅仅包含涉及假币的信息，还包含涉及枪击配件、弹药、香烟、管制刀具等物品的信息，上述信息均为分别发布的。出售、购买假币罪不能涵盖及评价张祖坤发布的假币之外的信息，应认定张祖坤构成两罪，数罪并罚。

　　聊城市人民检察院支持冠县人民检察院的抗诉，出庭检察员提出与抗诉理由相同的意见，还认为原审被告人张祖坤QQ空间内除发布假币信息外，还发布了销售枪支配件、弹药、香烟、管制刀具等物品的信息，发布假币信息与购买、出售假币行为存在牵连关系，可以适用牵连犯从一重定罪处罚。其发布其他信息的行为依法构成非法利用信息网络罪，且与购买、出售假币行为不存在牵连关系，应分别定罪。检察员提交新证据：1、张祖坤的QQ 419944539的QQ空间图片；2、聊城市公安局网络安全保卫支队出具的（聊）公（网）勘（电）字【2018】004号远程勘验报告；3、公安机关制作的张祖坤的QQ 419944539空间信息浏览数量统计截图本。

　　原审被告人张祖坤对抗诉意见无异议。

　　原审被告人的辩护人认为：1、非法利用信息网络罪属于集合犯，被告人每次实施该条所列举的行为本身不构成独立的犯罪，而被作为一罪论处，为法定的一罪。刑法第二百八十七条之一第一、二款规定的行为同该条第三款规定的“其他犯罪”存在着牵连关系，为拟制的一罪。将被告人发布涉及假币信息的行为与被告人发布的涉及枪支配件、弹药、香烟、管制刀具等信息的行为割裂来看，会导致将法定的符合一个犯罪的行为割裂成多个行为进行评价。2、本案数罪并罚会导致被告人发布涉及假币信息的行为被重复评价。因此，建议本案认定为一罪。3、张祖坤家庭经济困难，妻子无业，有二子女需要抚养，希望法庭从轻处罚。并提交了东阿县鱼山镇张坊村委会出具的证明。

　　经二审审理查明：张祖坤自2015年8月至2016年4月起家在其QQ419944539空间上多次发布了包含不同内容的销售违禁物品、管制物品信息，其中发布了销售枪支配件、弹药的有关信息96条，被浏览60839次，发布了销售刀具、弓弩的有关信息20条，被浏览9158次，发布了销售假币的信息34条，被浏览16894次等，上述发布的违禁物品、管制物品等信息被浏览达8万余次。

　　经二审审理查明的其他事实与一审相同，对经一审、二审开庭质证、认证的证据，本院予以确认。

　　关于东阿县人民检察院所提“张祖坤构成非法利用信息网络罪和出售、购买假币罪，原审判决认定罪名不正确，数罪判一罪”的抗诉意见及聊城市人民检察院支持抗诉意见，审理认为，第一，在案证据证实原审被告人张祖坤在其QQ空间中发布了大量的销售枪支弹药、刀具、弓弩、假币等违禁物品、管制物品，同时利用QQ号网上联系上下代理商、客户实际购买并销售了假币。原审被告人客观上实施了两个行为，一个行为是利用信息网络发布的销售违禁物品、管制物品的信息，侵害了正常的信息网络管理秩序，构成了非法利用信息网络罪，另一个行为是利用信息网络联系、交易完成的购买、出售假币的行为，侵害的是国家的货币管理制度，构成出售、购买假币罪。第二，张祖坤实施的购买、出售假币行为与利用信息网络发布销售假币信息存在一种牵连关系，但张祖坤利用信息网络还发布了销售枪支配件、弹药、刀具、弓弩等信息，与购买、出售假币行为不存在一种牵连关系，因此在对张祖坤的两个行为评价时不能仅以出售、购买假币罪定罪处罚，应当以非法利用信息网络罪与出售、购买假币罪数罪并罚。因此，原审被告人张祖坤实施了非法利用信息网络罪、出售、购买假币罪两个犯罪，应当进行数罪并罚。故东阿县人民检察院所提的抗诉意见成立，本院予以采纳。

　　关于原审被告人张祖坤的辩护人所提“本案数罪并罚会导致被告人发布假币信息的行为被重复评价”的辩护意见，审理认为，出售、购买假币罪的犯罪构成并不包含利用信息网络发布假币信息，因此对出售、购买假币罪进行法律评价时并没有评价非法利用信息网络发布假币的信息的情节，因此本案数罪并罚并不会导致原审被告人发布涉及假币信息的行为被重复评价。故原审被告人张祖坤的辩护人所提的该辩护意见不成立，本院不予采纳。

　　经本院审判委员会讨论认为，原审被告人张祖坤利用信息网络发布销售枪支弹药、刀具、弓弩、假币等违禁物品、管制物品的信息，情节严重，其行为构成非法利用信息网络罪；原审被告人张祖坤出售、购买伪造的货币，其行为构成出售、购买假币罪，且数额巨大。原审被告人张祖坤自动投案后如实供述了主要犯罪事实，属于自首，依法对非法利用信息网络罪和出售、购买假币罪从轻处罚。关于张祖坤的辩护人所提“张祖坤家庭经济困难，妻子无业，有二子女需要抚养，希望法庭从轻处罚”的辩护意见，不属于法律规定的量刑情节，本院不予采纳。综上，原审被告人张祖坤一人犯数罪，应数罪并罚，原审法院仅以一罪处罚，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十一条第一款、第二百八十七条之一、第六十九条、第六十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：

　　一、维持山东省东阿县人民法院作出的（2017）鲁1524刑初20号刑事判决书第二项，即作案工具白色三星A7手机一部，予以没收，上缴国库。

　　二、撤销山东省东阿县人民法院作出的（2017）鲁1524刑初20号刑事判决书第一项，即被告人张祖坤犯出售、购买假币罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币十万元。

　　三、原审被告人张祖坤犯出售、购买假币罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币十万元；犯非法利用信息网络罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币十二万元。