钢城区人民法院立案庭    苏友芹

　　内容摘要

　　亲属拒证权作为现代法治国家一项重要的证据法律制度，在世界许多国家的刑事诉讼法典或证据立法中均有明确的规定。虽然各国规定存在不同程度的差异，但都是对各种社会价值进行理性选择的必然结果。加强对亲属拒证权制度的理论研究和探讨，对于完善我国目前正在进行的证据立法，弘扬传统的伦理道德，维护社会的和谐与稳定具有不可低估的理论价值和现实意义。本文拟通过比较分析的方法，就我国亲属拒证权制度的具体设计进行探讨。

　　关键词  亲属拒证权   夫妻特权   和谐社会   亲亲相隐

　　所谓亲属拒证权，又称亲属作证豁免权，是指在刑事诉讼中，如果案件知晓人与案件犯罪嫌疑人或被告人具有某种亲属关系，为了维护和促进特定的亲情关系，法律允许具有证人资格的亲属依法对自己掌握的涉及案情的事实不予陈述，并赋予其有拒绝法庭调查询问以及提供相关证据材料的特殊权利。

　　一、亲属拒证权制度的价值分析

　　即使是最粗糙、最草率的或最反复无常的关系调整或行为安排，在其背后总有对各种互相冲突和互相重迭的利益进行评价的某种准则。[①]亲属拒证权制度也不例外，是立法者基于保护特定社会关系的宏观考虑在价值权衡的基础上所作出的理性选择。

　　（一）维护社会秩序的和谐与稳定

　　秩序是人类最基本的需要和生存状态：没有秩序，人类的社会生活就没有可能。人类出于某种求安全、求稳定的心理，总是期望秩序具有稳定性。一种变化过于迅疾的“秩序”可能并不是一种良善而健康的秩序，甚至可能根本不是秩序。从刑事诉讼的演进过程来看，维护社会秩序的和平是刑事诉讼立法和司法自始至终的价值追求。确立亲属拒证权制度，允许证人在具备特定身份时免除其作证义务，对于减少家庭的破裂，维护作为社会基本细胞的家庭的稳定与和谐，进而实现整个社会的和谐发展具有极为重要的现实意义。

　　按照中国传统社会的观点，亲属关系的和谐与稳定是整个社会秩序和平的基础。当前，亲属伦理规则仍为社会公众普遍认同。在某些特殊情况下，由于社会伦理道德观念的影响，如果让证人如实际陈述或出示文件、物件等，可能会损害某种殊为重要的利益或社会关系，在许多情况下，甚至有可能大于司法调查事实的利益。当不同的制度所维系的社会关系产生冲突时，制度设计的价值取向应当追求“两害相较取其轻”的效果。亲属拒证权设置的主要目的即在于协调、平衡查明案情的需要与特定的权益或社会关系之间的矛盾与张力。

　　（二）体现法对自由价值的追求

　　在法秩序的架构内，自由具有最高价值，是法律的最终目标。从某种程度上说，整个法律和正义的哲学就是以自由观念为核心而建构起来的，要求自由的欲望乃是人类根深蒂固的一种欲望。[②]近代以来，自由逐渐分化为两个方面：其一为消极自由，即所谓“免于……的自由”；其二为积极自由，即所谓“从事……的自由”。无论是消极自由还是积极自由，其核心都是主体意志的自我决定权。亲属拒证权制度基于依赖关系的政策性考虑，赋予特定身份的人以特权来捍卫其保守秘密的自由。

　　在很多时候，“理、情、法”很难一统，但法律却不外乎人情。趋利避害是人的本能，法律不能奢求证人为正义而置自己和家人的生死于不顾。血缘亲情的特殊情感与“荣辱与共”的社会现实导致亲属之间难以“大义灭亲”，主动揭发和控告亲属犯罪。如果法律以强制力作为威吓而强制亲属出庭作证，古老格言“法不强人所难”所体现的立法精神将遭受严重践踏，亲属在亲情与司法利益之间毫无选择的余地，其结果只能是自由权的不堪负担与法益主体身份的沦丧。

　　（三）保障基本人权

　　近百年来，人权作为“人之所以为人”的基本权利，已经从一种思想变成一项原则并获得制度的保障。特别是第二次世界大战以后，人权的国际保护蓬勃发展。实践证明，在所有人权保障的手段中，法律对人权的保障无疑是最有效的。目前，刑事诉讼中人权保护的许多重要内容已经成为国际刑事司法的普遍准则。亲属拒证权的确立在一定侧面与保障基本人权的价值意旨相一致，是刑事诉讼中人权保障的一个关键环节。

　　刑事诉讼中人权保障的最重要主体为犯罪嫌疑人、被告人，但是，证人作为重要的诉讼参与人，同样面临权利被侵害、被剥夺或者被限制的情形。如果法律完全排斥亲属拒证权的存在，特定身份的证人势必面临艰难的抉择：要么念及亲情而锒铛入狱，要么出庭对抗骨肉至亲。无论怎样选择，所造成的后果都是致命的。除非死刑立即执行案件，不然大部分罪犯在服刑期满后仍回归社会。强制证人出庭作证对人类心灵深处的创伤和隐痛是持续的，甚至还可以引发更激烈的冲突。

　　（四）提高诉讼效益

　　自20世纪60年代经济分析法学萌生以来，效益无疑已“归化”为法律的“公民”，成为一切法律制度所不得不考虑的功利性评价依据。诉讼过程的经济合理性要求在刑事诉讼过程中寻求最佳的方式来科学合理地利用诉讼资源。“迟来的正义非正义。”效益的地位如此重要，以致成为公正的第二种涵义。[③]从证据的可采信角度而言，可以防止非任意的证言进入诉讼程序，干扰或影响其他证据的证明力，造成不应有的诉讼拖延。

　　“证人的可信程度应该随着他与罪犯间存在的仇恨、友谊和其他密切关系而降低。”[④]基于亲属间直接的利害关系的考虑，被告人、犯罪嫌疑人的近亲属，尤其是配偶、父母、子女一般都出于自然本能而不愿意作证，或者只提供对被告人有利的证言而排斥不利的证言，进而甚至作伪证。因此亲属被迫作证，其证言的证明力不高、证明价值不大，难以保障证据真实性，对于司法机关鉴别真伪、查清案件事实真相帮助甚微，相反，司法机关为调查、鉴别证据投入的时间、人力、物力却大大增加，严重影响了诉讼效益的实现。

　　二、亲属拒证权制度的比较法考察

　　目前，亲属拒证权制度在英美法系和大陆法系国家或地区普遍实行。然而，不同国家或地区由于传统法律文化价值理念和道德观念的不同，各自所确立的具体范围也不相同。

　　（一）英美法系的夫妻特权规则

　　英美法系国家亲属拒证权的主体范围较窄，一般仅限于夫妻特权，也称婚姻特权或配偶特权。在英国，涉及婚姻关系的证据规则经历了一个从因配偶关系而不能作证到以特权加以调整的发展过程。在普通法早期，夫与妻在法律上为一人，配偶一方不具有作证的适格性。19世纪英国的法律改革废除了配偶不能作证的规定，对婚姻关系存续期间配偶之间进行的交流适用特权保护。《1984年警察与刑事证据法》第80条第（2）、（3）项，即“对被告人有利时，被告人的妻子或丈夫应当被强制为被告人的利益作证；只有在被告人被指控的犯罪是针对配偶或未成年人子女的伤害犯罪、性犯罪等特殊情形下才被强制为公诉方利益作证”，[⑤]以强制作证例外情形的形式认可了夫妻特权规则。

　　美国的婚姻特权包括两个方面的内容，即夫妻保密特权和夫妻证言特权。前者是指夫妻双方，无论谁是诉讼当事人，均有权拒绝向法庭泄漏双方在婚姻存续期间互相的秘密交流信息，即使婚姻关系终止，任何一方均可根据自身利益阻止对方泄漏婚姻期间的秘密信息；后者是指配偶一方是案件的被告人时，另一方作为证人有权不作出不利于对方的证词，但该特权随双方的婚姻关系的终止而终止。在妻子遭受丈夫犯罪行为迫害的案件——特别是导致暴力犯罪的案件中，妻子可以作出不利于配偶的证词，这是普通法上夫妻交流特权的一个例外。19世纪，美国成文法吸收并扩展了普通法的例外情况，具体包括：（1）配偶一方针对另一方对自己或对子女的犯罪而提起的诉讼；（2）配偶一方针对企图破坏自己婚姻关系的局外人提起的诉讼；（3）针对配偶一方提出的刑事诉讼，其中配偶一方曾对被告作出秘密陈述，这可能会证明被告无罪或降低罪行的等级。[⑥]

　　需要说明的是，近年来，学术界和司法界对夫妻保密特权进行了广泛的批评，认为保密特权在鼓励婚姻信任与和睦方面可能带来的利益充其量也是可疑的、具有边际行。[⑦]1989年《英国刑事证据法》曾明确规定：“在刑事诉讼中，丈夫或妻子不被强制将婚姻期间获知的对方的秘密交流信息用于证明案件事实。” 然而，现行《1984年警察与刑事证据法》第80条第（9）项却将其予以废止。1971年提出的《美国联邦证据规则建议稿》第505条也没有规定夫妻保密特权。

　　（二）大陆法系广泛的血亲与姻亲拒证权

　　大陆法系国家亲属拒证权的主体范围极为广泛，立法规定甚为详细。“在许多大陆法系国家，证人可以拒绝回答能够导致其家庭成员有罪的问题。有些国家甚至走得更远，在这些国家，证人无须回答那些可能影响其名誉或者使其遭受直接经济损失的问题。”[⑧]德国刑事诉讼亲属拒证权包括两个方面的内容，即基于身份关系的一般拒绝作证权和基于特定事项的反对陷配偶于罪的特权。德国现行《刑事诉讼法典》第52条第（一）款规定：“以下人员，有权拒绝作证：（1）被指控人的订婚人；（2）被指控人的配偶，即使婚姻关系已不再存在；（3）与被指控人现在或者曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。”第55条第（一）款规定：“每个证人均可以对如果回答后可能给自己，给第52条第（一）款所列亲属成员中的一员造成因为犯罪行为、违反秩序行为而受追诉危险的那些问题，拒绝予以回答。”[⑨]《瑞典诉讼法典》第36章第3条第1款：“配偶，离异配偶，因血缘或婚姻形成的直系亲属，同胞兄弟姐妹，与当事人的同胞兄弟姐妹或当事人与其同胞兄弟姐妹有或曾有婚姻关系，或者与当事人有相应亲属关系的，无作证义务。”第6条第1款：“揭发某事实将使证人或第3条规定之证人亲属的犯罪行为或不名誉行为曝光的，证人可以拒绝陈述该事实。”第10条第2款：“证人与当事人有第3条规定之亲属关系的，应告知其无作证义务。证人陈述之姓名属于《身份保密资格法》规定可予保密之身份的，证人应提供相关信息。”[⑩]

　　（三）兼采英美法系和大陆法系特色国家的立法例

　　日本《刑事诉讼法典》对亲属拒证权做出了比较翔实的规定，其第147条规定：“任何人都可以拒绝提供有可能使下列的人受到刑事追诉或者受到有罪判决的证言：一、自己的配偶、三代以内的血亲，或二代以内的姻亲，或者曾与自己都有过此等亲属关系的人；二、自己的监护人、监护监督人或者保佐人；三、由自己作为监护人、监护监督人或者保佐人的人。”[11]意大利《刑事诉讼法典》对亲属拒证权也做了比较具体、系统的规定，其199条规定：“1、被告人的近亲属没有义务作证。但是，当他们提出控告、告诉或申请时或者他们的近亲属受到犯罪侵害时，应当作证。2、法官应当告知上述人员有权回避，并且询问他们是否行使这项权利。3、第1款和第3款的规定也适用于同被告人有收养关系的人。上述规定还适用于下列人员，但是以在配偶共同生活期间发生或者从被告人那里得知的事实为限：（1）虽然不是被告人的配偶，但与其像配偶一样共同生活的人或者曾经与其共同生活的人；（2）已同被告人分居的配偶；（3）对其宣告撤销、解除或者终止同被告人缔结的婚姻关系的人。”[12]

　　三、亲属拒证权制度在我国设立的可行性

　　由于种种原因，亲属拒证权在我国法律的传承与移植过程中失却。而今，尽管学界研究相当薄弱，在我国设立亲属拒证权制度仍具有深厚的文化底蕴且契合时代法治本土环境资源等得天独厚的条件。

　　（一）传统法律文化条件

　　中国传统法律文化以儒家思想为主导，极度重视血缘、伦理、亲情，宁可以孝屈法，为亲者讳。故而，古代传统法律被称作伦理法，历代都承认“亲亲相隐制度”，也即古代的亲属拒证权制度。纵观古代亲亲相隐制度，其亲属的范围经历了一个由窄及宽，由单向向双向发展的过程。

　　远在两千多年前的春秋时代，孔夫子即首倡“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”。汉宣帝地节四年诏令：“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。” 妻、子、孙为夫、父、祖容隐在法律上的正当性首次用容许隐匿的形式得到正面肯定。富含人文关怀的亲属作证义务豁免制度，在唐代立法中达到了极致。《唐律疏议·名例篇》规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐……其小功以下相隐，减凡人三等。”宋、元、明、清各朝俱沿袭《唐律疏议》的同居相隐制度，只是明清律将容隐亲属的范围进一步扩展到妻亲，即岳父和女婿等。时至今日，台湾地区仍沿用1935年《中华民国刑事诉讼法》中亲属拒证权的规定，现为或曾为被告或自诉人之配偶、五亲等内之血亲、三亲等内之姻亲或家长、家属以及与被告或自诉人有婚约者皆得拒绝证言。由此可见，我国亲属拒证权制度可谓源远流长，只是建国后的主流意识形态将其视为封建垃圾才人为的造成现代与传统的断裂。

　　（二）现代法治环境条件

　　举世公认，经过数千年的积淀、凝聚着中华民族智慧的中国文化以倡导和谐为核心。因此，“和谐社会”就像一面旗帜，在新的历史条件下一经树立即产生巨大的动员力、号召力和组织力。自从党的十六届四中全会把构建社会主义和谐社会作为奋斗目标以来，以人为本构建和谐社会应经成为时代的主题与实践的课题。

　　关于和谐社会的基本内涵，胡锦涛总书记明确指出：“我们所要建设的社会主义和谐社会应该是民主与法治、公平与正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”和谐社会中的司法机制, 应当成为维护社会正义的最后一道防线和社会矛盾的缓冲与平衡系统。[13]和谐社会的构建必须保持稳定有序的状态，在处理各种社会关系时应当以理性为尺度。对于和谐社会，主体的不同利益得到协调平衡与满足，实现对矛盾与冲突发生的尽力避免与及时有效化解，有利于防止势态扩大到威胁社会和谐的程度。亲情伦理是和谐社会的第一纽带，亲属拒证权制度的确立，对实现和谐社会中诚信友爱、安定有序的价值观有着极大的保障作用。

　　四、我国亲属拒证权制度的具体设计

　　根据修订前《刑事诉讼法》第48条的规定，亲属拒证权被完全排斥在刑事诉讼之外，而亲属拒证权制度的缺失在某种程度上阻碍着我国的法治进程。无论从借鉴先进立法经验还是利用本土资源的角度讲，我国都应当确立亲属拒证权制度。值得庆幸，2012年3月14日通过的刑事诉讼法修正案以“强制证人出庭例外”的形式确立了被告人配偶、父母、子女的拒证权。然而，亲属拒证权制度的具体内容依然亟需法学理论研究的充实。

　　（一）亲属拒证权的主体范围

　　从各国刑事诉讼中证据规则的内容以及立法宗旨来看，亲属拒证权应当由作为证人的一方行使，而非由作为被告的一方行使。因此，亲属拒证权的主体范围实际上就是对“亲属”外延的界定。关于主体范围，各国普遍将配偶置于首要地位。一方面，吸收英美法系的前沿理论，配偶特权应限于婚姻关系存续期间；另一方面，可以借鉴大陆法系的立法例，扩及订婚人。至于监护人与被监护人之间，即使没有亲属关系，但基于监护关系而产生了拟制亲缘关系，也应当享有拒证权。笔者认为，兼具现实性与前瞻性的我国亲属拒证权的主体应当包括：1、被指控人的订婚人、配偶；2、被指控人的直系血亲或者三代以内旁系血亲；3、被指控人的直系姻亲或者二代以内旁系姻亲；4、被指控人的监护人或者被监护人。

　　（二）亲属拒证权的例外情形

　　如果揭发某事实将使证人或其亲属的犯罪行为或不名誉行为曝光，证人可以拒绝陈述。但是，任何权利的行使都有一定的界限，亲属拒证权也不例外。从总体上来说，基于维护社会秩序稳定与惩罚犯罪之间的均衡考虑，亲属拒证权行使的例外应当以下包括两种情况：

　　第一，被告人要求或同意亲属作证的案件。可以说，亲属拒证权制度最直接的受益人应当是被告人。如果被告人要求或者同意亲属出庭作证，其面临的两难境地即消失殆尽，那么亲属当然可以无所顾忌的放弃拒证权。

　　第二，严重危害国家安全或公共安全的犯罪案件。“倾巢之下安有完卵”，早在中国古代“亲亲相隐”制度就有“谋反”、“谋判”、“谋大逆”等犯罪“不隐于亲”的例外规定。因此，对于故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质以及涉及制造恐怖、进行黑社会性质等严重危害社会秩序、危害国家安全类犯罪，应当排除适用亲属拒证的规定。

　　至于亲属间侵犯人身权利的犯罪案件，虽然西方立法通行视为亲属拒证权的例外，但证人仍面临与其亲属对簿公堂的艰难抉择，而且只是比其他类犯罪案件更加复杂而已。鉴于设置亲属拒证权维护亲情关系的立法初衷，亲属间侵犯人身权利的犯罪案件不宜排除在亲属拒证权的适用情形之外。

　　（三）亲属拒证权的程序设计

　　公正由于受个人主观因素影响，具有不确定性。[14]“正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现”，正当的程序可以保障亲属拒证权在司法实践中的真正实现。

　　1、告知程序。根据公检法三机关在司法证明基本环节分工的立法与司法实践，作为重要保障，亲属拒证权不能仅限定为法庭上的权利，而应当延伸至侦查阶段和检察机关的审查起诉阶段。各机关在向犯罪嫌疑人、被告人的亲属调查取证时，应当首先告知其享有拒证权的情形和例外规定。否则，所获得的不利证言因严重违反法定程序而应被视为非法证言，不能作为认定犯罪嫌疑人、被告人有罪的依据。

　　2、行使和放弃程序。亲属拒证权的行使，必须由证人在诉讼的必要阶段适时主张。当被要求为某一犯罪嫌疑人、被告人作不利证言时，亲属可以其为法律赋予拒证权的主体为由向司法机关书面申请免除其作证义务。作为一种权利，亲属拒证权可以行使也可以放弃。如果亲属未能及时提出异议来成功主张特权，或者自愿陈述其掌握的交流内容或部分材料，即视为特权的放弃。

　　3、审核程序。鉴于诉讼程序的阶段性，拒绝作证的申请应当由相应负责机关进行审查。公检法机关应当就申请者拒证理由的真实性和合法性进行审查，对于审查后认为不享有亲属拒证权而仍坚持拒绝作证的，可依职权对其处以罚款或拘留，以强制证人作证。

　　4、救济程序。“没有救济就没有权利”，法律在设定亲属拒证权的同时，必须设立相应的救济机制。（1）申请复议。当申请人不服不享有亲属拒证权的决定时，可以向做出决定的机关申请复议；（2）控告。如果公检法机关侵犯了亲属的拒证权，亲属可以向有权机关提出控告；（3）上诉。如果请求亲属拒证权的申请被法院驳回，申请复议再次被驳回，亲属可以向法院提起上诉，由法院进行最终裁决，依司法控制达到保护亲属拒证权的目的。

　　结语

　　亲属拒证权的缺失不仅是对中国固有传统伦理法律文化的抛弃，也是对当今世界通行立法例的反叛，不能不引起我们的深思。我国亲属拒证制度的建立应是一个稳妥、慎重的立法过程，既要借鉴西方亲属拒证制度立法经验，又要尊重我国的法律传统及现实基础；既要具有现实可行性，又要具有一定的法律前瞻性。

　　[①] 【美】庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第55页。

　　[②] 【美】博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2001年版，第278页。

　　[③] 参见波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第31页。

　　[④] 【意】贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第27页。

　　[⑤] 【英】迈克·麦康维尔：《英国刑事诉讼法》，陈瑞华等译，中国政法大学出版社2001年版，第320—321页。

　　[⑥] 参见汤维建等译：《麦考密克论证据》（第五版），中国政法大学出版社2004年版，第170—171页。

　　[⑦] 参见王进喜：《刑事证人证言论》，中国人民公安大学出版社2002年版，第172—173页。

　　[⑧] 【美】达马斯卡：《飘移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第17页。

　　[⑨] 李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版，第13页。

　　[⑩] 刘学军译：《瑞典诉讼法典》，中国法制出版社2008年版，第129—137页。

　　[11] 宋英辉译：《日本诉讼法典》，中国政法大学出版社2000年版，第33—34页。

　　[12] 黄风译：《意大利刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1994年版，第70页。

　　[13] 王利民、郭明龙：《论“和谐社会”的私法构建》,载《河北法学》2006年第2期。

　　[14] 正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。[美] 博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。