试论股东代表诉讼制度中“他人”为被告的范围界定——以股东权利保护与公司独立人格平衡为视角 宋廷亮

　　论文提要：股东代表诉讼制度是一种特殊的诉讼形态，2005年我国新修订并颁布实行的《公司法》，首次以立法的形式确立了股东代表诉讼制度，对股东代表诉讼制度的原告资格、前置程序、被告范围、案件受理费及诉讼费用补偿等作出规定。但对股东代表诉讼制度的被告，我国公司法将“他人”纳入股东代表诉讼制度的范围，但对于“他人”的范畴应做如何解释，法学理论和司法实践中存在较大争议，“他人”拘限于公司内部人员，还是包含公司外部所有人。笔者认为，从股东代表诉讼产生的背景和目的来看，主是要便于中小股东强化对公司经营层的监督，股东代表诉讼的行使中“他人”为被告的范围应考量公司股东权益保护和公司法人独立人格之平衡，并考虑我国实际情况，采取有限限制模式。（正文共计6544字）

　　创新之处：关于股东代表诉讼制度中被告的范围，不同的国家采取不同的确立模式，存在自由主义模式和限制主义模式之争，根据我国现行《公司法》第一百五十一条之规定，可知我国采取的是自由主义模式，但对于“他人”如何解释并未给出具体规定，影响了股东代位诉讼制度的实现。确定“他人”为被告的范围，应综合考量股东权益保护、公司法人独立地位和我国公司治理环境，采取有限的限制主义模式。

　　（以下正文）股东代表诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，符合法定条件的股东有权为了公司利益，以自己的名义直接向法院提起的诉讼[1]。我国《公司法》第一百五十一条规定了股东代表诉讼制度，其中，《公司法》第一百五十一条第三款规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损害的，股东可以提起股东代位诉讼，但是对 “他人”的范围法律没有作出明确规定，学术界和实务界均存在争议。笔者认为，股东代表诉讼制度其目的是为了防止董事、监事、高级管理人员以及公司控股股东甚至大股东滥用控制损害权公司利益并进而保护公司和中小股东的权益。股东代表诉讼中需在尊重公司独立人格的前提下进行，“他人”为被告的范围既应关注中小股东特别权益的保护，又要注意防止个别股东滥用诉权通过诉讼手段对公司自治过度干预，应综合考量实现股东权利保护与公司独立人格之间的平衡。

　　一、股东代表诉讼制度概述

　　（一）源流。股东代表诉讼源于福斯规则，该规则是1843年由英国法院在福斯诉哈尔伯特一案中确立的。该案的基本案情是：公司的小股东向法院提起诉讼，称被告即公司的五名董事，同时也是公司的控股股东利用自己所操纵的董事会做出决议，将他们自己拥有的地产以明显高于市场的价格出售给公司，侵害了公司本身的利益，同时也使其他股东的利益遭受了损失。因此请求法院撤销该决议，将大股东所得利益返还给公司。法院经审理认为，因受损的是公司，因而有权向法院寻求救济的也应是公司而不是公司股东，公司的股东不能提起诉讼。[2]福斯规则倾向于对公司管理层的保护，理由认为管理者做出的经营决策往往对公司有益，应在一定程度上消除中小股东对公司决策的诉讼困扰。伴随着公司治理缺席的日渐完善，否定股东代位行使公司诉权的规定必定造成公司利益时常受到高层相关人员侵犯，但即由于公司怠于行使诉权而使这些人逍遥法外，为适应公司治理模式的这种变化，股东代表诉讼制度提起条件不断松绑，股东代表诉讼制度也断创新。

　　（二）特点。与一般诉讼相比，股东代表诉讼兼具有“派生性”和“代表性”。所谓“派生性”，是以原告股东与公司之间的关系为着眼点。股东虽然以自己的名义起诉，但是是出于维护公司利益的目的，诉讼的结果归公司而非股东，股东只是享有形式意义上的诉权，股东是代位公司行使诉权，以避免公司消极不行使诉权而遭受损害；所谓“代表性”，是以原告股东与其他处于相同状态的股东之间的关系为着眼点。指起诉股东是代表全体股东行使诉权，以维护全体股东应享有“间接利益”，原告股东起诉代表的是未参与被诉经营管层损害公司利益的行为采取行动的股东。因为提起诉讼的必须是少数股东，因此股东提起诉讼前要求应首先竭尽公司内部救济，向公司股东大会或者董事会、监事会提出诉讼请求，

　　具体来讲有下几个方面的特点：（1）股东代表诉讼是基于股东所在公司的法律救济请求权产生的，这种权利不是股东传统意义上因其出资而享有的股权，是由公司本身的权利转来的；（2）股东代表诉讼的原告是公司的股东，一人或多人共同起诉都可以，但并非所有公司股东都可以提起诉讼，须符合法律规定条件；（3）股东只是名义上的诉讼方，他是代表公司，法律判决结果直接归于公司；（4）股东代表诉讼只能是公司怠于行使其诉讼权利的情况下进行，即在公司不通过诉讼行使其权利，公司权益就要遭受损失时。

　　（三）功能。法的功能是法所固有的可能对社会生活发生影响的功用和性能，是法这个事物内在的能量和潜力，也是法同其他事务相区别的一个标志和属性。[3]股东代表诉讼制度功能有效发挥，有助于公司内部创造良好的制衡和监督环境，推动公司内部治理结构良性发展，强化对公司以及少数股东权益保护。具体体现在两个方面：第一为救济功能。是把当公司合法权益遭到不法侵害的时候，通过公司股东向法辽院提起诉讼，使得公司合法权益得到及时救济。二是监督功能。股东代表诉讼制度的确立，使得股东能够以自己的名义代位公司，对董事、公司高管等实施的损害公司或其他小股东利益的行为提起诉讼，该制度能够使小股东有效对公司管理或控制主体滥用权利侵犯公司行为进行监督。

• 　　股东代表诉讼中“他人”为被告理论和实践争议

　　（一）股东代表诉讼之自由主义和限制主义之争。对于股东代表诉讼被告中“他人”范围的界定，即谁是股东代表诉讼的被告，各个国家和地区的规定不尽相同，概况起来，主要由两种模式。

　　一种是以美国为代表的自由主义模式。该模式认为只要行为主体对公司实施了不法行为就可以成为股东代表诉讼的被告，法律对被告范围未加任何限制。故“他人”的范围不仅包含董事、监事、高级管理人员、控股股东等公司内部人员，而且也包括公司的雇员以及公司以外的第三人，只要他们对公司实施了不正当行为，损害了公司利益而公司不起诉的，股东认为有必要时，均可以将他们作为股东代表诉讼的被告。甚至政府机关因合同的履行、偶发侵权事件、施政行为等对公司造成损害的，股东在公司不起诉情况下，也可以起诉。该种观点认为，因为股东代表诉讼是基于公司诉权而派生出来的由公司股东代为提起的诉讼，实际上是股东代公司之权以维护公司之利益，其代位的是公司的法律地位，代行的是公司的权利。只要公司有权对其提起诉讼请求，就都可以成为派生诉讼的被告。实践中，主要由原告决定是否针对特定的被告提起代位诉讼。[4]

　　另一种是以日本原《商法典》和台湾地区公司为代表的限制主义模式，法律对被告的范围做出限制，只有在法律规定的范围内的主体才可能成为股东代表诉讼的被告。认为 “他人”虽不能局限于董事、监事、高级管理人员，但也只应扩展至类似可以享有公司控制权的公司发起人、清算人、控股股东和实际控制人等人员。原则上，公司是企业法人，具有独立的法人主体资格，依法独立行使权利，独立承担责任，有权按照自己的意愿依法独立行使各项民事权利。而股东代位诉讼相当于否定了公司的独立地位。因此，不能赋予股东任意干涉公司经营的特权，不能将股东乃至法院的判决凌驾于公司经营层的决策之上”[5]。

　　（二）我国《公司法》关于“他人”为被告法律规定和司法实践。我国《公司法》第151条对股东代位诉讼制度表述为：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼的，或者自收到请求之日三十日未提起诉讼的，或者情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益遭受难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本法第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”。

　　如果从《公司法》第151条规定的文义来看，我国采取的是自由主义模式，《公司法》第151条第3款关于“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的”规定中的“他人”是指除《公司法》第151条第1款和第2款所说的公司的董事、监事、高级管理人员以外的其他主体，既可以是自然人，也可以是非自然人；既可以是包括公司的股东、实际控制人，也可以是公司清算时的清算组成成员；既可以包括与公司进行交易的相对方，也可以包括未与公司进行进行交易但侵犯公司利益的其他主体。具体来讲应包括下列主体和行为：1、控股股东违反了对公司和中小股东所应负的诚信、忠实义务的责任；2、公司董事、监事、发起人、清算组成员、经理以及其它关于公司经营管理人员违反公司应尽的善管义务和忠实义务的责任；3、公司外的第三人因不履行债务或对公司的侵权而应承担的责任；4、行政机关对于公司所负的行政侵权责任；5、公司依据民商法律和行政法律所享有的其它法律上的权利和利益。[6]

　　司法实践中多数法院也将“他人”为被告的范围扩展至公司外部人，侵犯公司权益的类型，不但包括侵权之诉、还包括合同之诉。如最高人民法院在2015年8月12日就香港帕拉沃工业有限公司与北京昆泰房地产开发集团有限公司二审作出的（2013）民四终字第46号民事裁定书中，最高人民明确提出：“根据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条的规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损害的，有限责任公司的股东可以请求公司权力机关向人民法院提起诉讼，而公司权力机关拒绝或者怠于通过诉讼手段追究有关侵权人责任时，具有法定资格的股东有权以自己的名义代表公司对侵权人提起诉讼，追究法律责任。这个法律规定的‘他人’应该包括公司股东和公司之外的任意第三人，即凡是对公司实施了不当行为而致公司利益受损的都可能成为股东代表诉讼的被告”。在2016年4月27日最高人民法院就江苏星源房地产综合开发有限公司与扬州同基房地产开发有限公司等合资、合作开发房地产合同纠纷再审案作出的（2016）最高法民申字663号民事裁定书中，最高人民法院也提出:“依据《公司法》第一百五十条第三款之规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，符合条件的股东均得提起股东代表诉讼，其中，他人并不以清算组成员为限。”

　　同时，也有对股东代表诉讼中被告作出限制的判例。在最高人民法院在2014年12月30日就韩国公司（株）圃木园控股与上海福生豆制食品有限公司、上海市张小宝绿色食品发展有限公司股东出资纠纷审判监督作出的（2014）民提字第170号民事裁定书中，最高人民法院认为：“本案股东代表诉讼属于该条第三款规定的情形，但对于他人应当做狭义理解，即只有在不能通过其他算途径获得救济的情况下，才能适用股东代表诉讼获得救济”。在上海市高级人民法院审理的（2017）沪民终112号韩某与航盛公司计算机软件开发合同纠纷案（该案最后交由最高人民法院再审，最高人民法院采纳了上海市高级人民法院的观点）中认为，苏秦公司作为有民事行为能力的独立法人，与其他经济实体发生权利义务关系，并以其独立法人财产对外独立承担承担民事责任，均属于其独立从事生产等经营活动的民事权利范围。对于这种公司正常自治经营活动，韩某作为苏秦公司的股东可以依据法律和公司章程的规定参与公司治理、监督公司运营，而不是通过股东代表诉讼的方式加以介入。故在本案中，法官认为对“他人”和行为客体应作必要限制。

• 　　股东代位诉讼制度“他人”为被告限定的考量因素

　　股东代位诉讼的被告，按照我国《公司法》相关规定，凡是对公司实施不当行为而对公司负有民事责任的人均可为被告。侵害公司权益的行为是多种多样的，凡是因某种作为或者不作为而损害公司利益的当事人，公司都有权通过诉讼追究其民事责任。从理论上说，公司不起诉时，股东应有权为公司的利益提起代位诉讼予以追究。这种宽泛的被告范围有利于充分发挥股东代位诉讼制度的作用，更加有效的保护股东。其弊端则是容易出现滥诉的后果，并且并非每个股东代表诉讼都会给公司带来好的结果，也有可能会出现股东影响公司管理者在专业判断基础上作出的正确决策、对公司长远利益造成损害的不利结果，过度的司法干预也会侵犯公司正当的权益。，以保护中小股东利益为目的的代表诉讼反而可能成为少数别有用心的股东谋取不正当利益的工具。

　　因此，对股东代表诉讼制度“他人”为被告的范围既要考虑保障股东权益，同时也应关注公司的独立性，寻求股东权利有效保护与公司意思自治之间的均衡。

　　（一）“他人”为被告的范围应考量股东权利是否实现合理保护。从各国设立代位诉讼的目的来看，股东代表诉讼主要是为了强化股东特别是小股东对公司管理层的监督，保护中小股东的利益。现代市场经济和公司形式的发展，导致公司资本规模的扩大化和所有权模式的多样性，出现了公司法人格独立化与投资者即股东日益分散化的趋势，股东的大量化和分散性，使公司的运营由专门的管理人员进行成为必然。而现代公司制度的内部治理结构是公司制度活力的源泉，既使得所有权与经营权相分离，股东享有专业技术化管理所带来的优势，又使得股东通过股权与公司控制权间的分离与结合实现其自身利益最大化。但建构于委托代理理论之上的所有权与经营权的分离，亦消除了所有者行使所有权所带来的制约与平衡，具有逆向选择与道德悖逆的风险。[7]在公司资本集中和所有权分散化、公司治理机构逐渐以董事会等经营管理层为核心的发展背景下，如何确保董事、监事、经理恪守其忠实义务并且在其违反对公司的信义义务的情况下[8]，救济公司受损害的利益，是股东代位诉讼制度最基本的立法目。在董事、高管等人员违反义务损害了公司利益但他们又不以公司名义起诉的情况下，应需要少数股东以依法提起诉讼。股东代位诉讼制度可以确保中小股东有效的追究董事、高管等人损害公司利益的行为，保护中小股东的利益。由此可见，这一制度主要目的是为了追究董事、监事、经理等公司高级管理人员，以及控股股东等应当向公司承担的责任，而不是要追究第三人损害公司的利益。

　　（二）“他人”为被告的范围应考量是否尊重公司独立法人地位。公司作为独立的法律主体，具有独立的权利能力和行为能力，根据传统公司法理论，当公司利益受到侵害时，设若由股东个人取代公司选择救济方式，则会出现法院作为外部因素介入公司自治之情形，使得公司的自主决定权被剥夺，进面导致对公司法人人格的颠覆。[9]公司是否对公司债务人、侵犯公司利益的行政机关等外部人采取诉讼行动原则上是依据公司内部董事、监事、经理等内部商业判断。公司经营层能动性的发挥是公司利益最大化的制度保障，在公司追求利益最大化过程中，公司决策是经营层考虑公司面对的复杂多变的商业因素作出的综合判断。如果公司经营决策过程中，少数股东滥用股东代位诉讼权力，随意地、反复地起诉公司董事、经理或者公司外部合同相对方，公司可能处于疲于应会诉讼，从而影响和干扰公司内部的正常经营管理活动。此时，股东代表诉讼制度则可能成为公司经营层自由裁量权的掣肘，对公司经营层能动性发挥构成破坏，故股东代表诉讼应以尊重公司经营层的独立行使职权为宗旨，只有公司内部治理机制的运作出现偏离公司利益最大化目标时，才有适用的必要。

　　（三）“他人”为被告的范围应考量我国公司治理实践。

　　从我国实际情况来看，由于法律保护不够完善，侵犯中小股东权益的案件时有发生。根据学者李秀文所撰写的《我国股东代表诉讼制度的完善路径—基于333个案例样本的分析》，我国股东代表诉讼制度在2014年以后，案件数量逐年增加。尤其是在东部沿海地区，市场经济较为活跃，大规模企业较多，公司治量结构更加多元化，股东与管理层之间信息不对称，难以保证以董事的经营决策始终以追求股东或公司利益最大化为目标，甚至存在不惜以违反为代价，牺牲股东与公司的合法权益而谋取私利的现象。而股东代表诉讼案件类型大多数为公司实际控制人、高级管理人员、控股股东利用职务便利侵占公司财产或窃取公司机会等违反忠实义务的行为。而股东代表诉讼缺席中的被告，执行董事占最大比例、其次是控股股东、最少的监事。其中他人占16.5%，这类被告主要是股东的亲属、合同的相对人、外部侵权人等。

　　四、对股东代表诉讼“他人”为被告的范围建议

　　如前所述，我国《公司法》规定的股东代表诉讼被告的主体范围比较广泛，既包括董事、监事、高级管理人员等公司内部人员，也包括其他人。从表面上看，这种宽范的规定有利于股东提起代位诉讼。但是从法理上分析，我国设立股东代位诉讼制度的初衷，主要在于遏制公司内部的不法行为，完善公司的内部治理和参与公司的经营管理，更好的保护小股东的利益。故应根据实际限定在公司的董事、监事、经理人员、大股东或控股股东等内部人员，而不对被告主体范围扩大到其他第三人。股东代位诉讼制度的被告范围必须考量股东权利的合理保护与尊重公司独立人格之间的平衡。必须明确的是股东代位诉讼制度的建构是以实现实质公平、沟通一般正义和矫正正义以及平衡配置不同公司主体利益为目的，其往往是公司内部治理机构被扭曲、公司利益和少数股东利益被侵害的特定情况下的最后一道防线而存在的。[10]故我国的股东代表诉讼制度中“他人”为被告的范围折中绝对自由主义和绝对限制主义两种模式，采取取有限限限制主义。确定为是指除《公司法》第151条第1款和第2款所说的公司的董事、监事、高级管理人员以外的其他主体，但应限定于类似于掌握公司控制权的公司发起人、清算人、控股股东和实际控制人以及与公司存在关联交易的合同相对方。

• 　　结语

　　公司的法人独立地位和股东的有限责任，是公司制度的两大基石。如同最高人民法院2019年11月印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法﹝2019﹞254号）所说：“公司人格独立和股东有限责任是公司的基本原则”，只有在极少数法律明确规定的例外情况下，才可以否定公司的法人独立地位和股东有限责任。这些极少数例外情形，就包括股东代位诉讼制度。所以，股东代位诉讼制度只是一种例外诉讼程序，其适用范围应当具有特定性，不能像普通诉讼程序一样广泛地、没有限制地适用。股东代位诉讼制度作为中小股东应对公司治理结构缺陷、公司内部监督机制失灵的事后救济方式，对“他人”为被告的范围应做出必要的限定。