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寻衅滋事罪的规范适用

来源:   发布时间: 2022年08月29日

  [摘 要]寻衅滋事罪在我国司法实践中呈现扩张趋势,加剧了其"口袋性",引起社会各界的争议。探析寻衅滋事罪泛化适用的原因,可以发现背后的原因并非单一的,虽有立法赋予的"口袋性"基因,更有司法适用不规范的大力助推。寻衅滋事罪的适用不规范带来种种消极影响,但现阶段该罪的存在仍具有一定的价值,且直接废止该罪缺乏无行之有效的过渡措施。因此,有必要坚持罪刑法定原则,反思和限缩该罪的司法适用范围,寻找规范该罪适用的路径。

  [关键词]寻衅滋事罪;司法现状;规范适用;实现路径

  寻衅滋事罪是在我国刑法中一直是一个颇具争议的罪名,该罪源于1979年刑法中的"流氓罪",经1997年刑法分解而来。由于近年来司法实践对该罪的频繁适用,甚至出现滥用现象,使寻衅滋事罪与非法经营罪、以危险方法危害公共安全罪被许多学者视为当下三大口袋罪,关于寻衅滋事罪的存废问题也在学界引起广泛争议。寻衅滋事罪的滥用体现在诸多方面,罪与非罪、此罪与彼罪、同行为不同结果等等,其适用不规范问题是由诸多因素引起的,其最终归宿无论是废止还是立法修正都是后话,在此之前,积极探讨如何实现规范对其适用对于指导司法实践,实现平稳过渡具有重要意义。

  一、寻衅滋事罪的司法现状及缘由

  ()司法适用数锯分析

  寻衅滋事罪起源要追溯到1979年刑法之中的"流氓罪",1997年刑法将流氓罪分解为强制猥亵、侮辱妇女罪,聚众斗殴罪,聚众淫乱罪和寻衅滋事罪四种犯罪。 1997年刑法对寻衅滋事行为采取了列举的方式第一次对寻衅滋事罪作出具体规定,2011年《刑法修正案(八) 》对寻衅滋事罪的规定作出进一步完善。一是在原第二项"追逐、拦截、辱骂"后增加了"恐吓"他人的行为;二是增加一款纠集他人多次实施寻衅滋事严重破坏社会秩序的行为,规定对此种行为"处五年以上十年以下有期徒刑,可以并处罚金"。2013年5月最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若千问题的解释》 (法释〔2013〕 15号,以下简称"5月解释") , "5月解释" 共八条内容,对"寻衅滋事"、 "随意殴打他人"情节等内容做了进一步明确。根据中国裁判文书网最新数据,对《刑法修正案(八) 》出台后进入一审程序的寻衅滋事罪案件的相关数据加以梳理,以图表方式呈现。

  表一:

  2011-2019年全国一审程序中寻衅滋事罪案件及全部刑事案件

  

  2011年

  2012年

  2013年

  2014年

  2015年

  2016年

  2017年

  2018年

  2019年

  寻衅滋事罪案件数量

  892

  215

  8

  7149

  3325

  2

  36117

  36655

  40061

  4632

  9

  4377

  6

  全部刑事案件数量

  1935

  9

  536

  40

  1859

  30

  8210

  37

  876436

  912108

  10317

  09

  9897

  02

  8596

  50

  

  第一阶段:自2011年《刑法修正案(八) 》对寻衅滋事罪作出进一步规定后至2013年"5月解释"出台前,从表一、表二可以看出,寻衅滋事罪案件数量持续上升,在全部刑事案件中占比呈下降趋势。数量的倍增与《刑法修正案(八)》中对寻衅滋事行为的增加有关, "恐吓"他人,扰乱社会秩序的行为和"纠集他人多次实施寻衅滋事严重破坏社会秩序的行为"也被纳入刑法规制之中,使得司法适用增加。在全部刑事案件数量中占比下降主要由基数(全部刑事案件)数量的倍增导致。

  第二阶段:2013年至2017年,寻衅滋事罪案件数量一直呈现递增趋势;寻衅滋事案件在全部刑事案件的占比在2013年到2015年呈上升趋势,由于2016年、2017年全国一审程序中刑事案件数量的大幅增长,寻衅滋事罪在此阶段的占比有所下降,后又呈增长状态。 "5月解释"对于寻衅滋事罪的"情节恶劣"、情节严重"、"造成公共场所秩序严重混乱"等法律要件进一步明确,对于规范司法适用具有重要意义,但是寻衅滋事罪案件数量的仍呈激增,这与2013年9月最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》 (法释〔2013〕 21号,以下简称"9月解释")具有紧密联系。"9月解释"第五条将刑法294条中的"公共场所秩序"扩大到"网络公共场所" ,扩大了寻衅滋事罪的司法适用。

  

 
表二:

  第三阶段:2018年至今,在这一阶段,寻衅滋事罪案件总数量保持在四万件以上,并且随着全国进入一审程序的刑事案件总数量的减少,寻衅滋事罪案件在全部刑事案件中的占比一直呈现递增趋势,在2019年占比突破百分之五。这与2018年1月23日开始展开的扫黑除恶专项运动具有一定关系。

  从上述数据可以看出,寻衅滋事罪的案件数量总体上还是呈现上升趋势,到2019年时对寻衅滋事罪的适用已是2011年四十倍有余,在全部一审刑事案件中的占比一直持续在4%左右,近年来也开始呈现增势。在刑法所规定的四百多个罪名中,寻衅滋事罪占比4%已属占比较高,寻衅滋事罪的司法适用仍呈扩大趋势。

  ()执法观念分析

  从心理学角度,任何一种职业都带有特定的职业心理,司法者的执法观念对某一罪名的适用影响重大。我国历史上一直是一个重刑主义国家,而"重刑主义"思想也总是围绕我国当下司法过程中。司法人员受刑法秩序中心主义、司法权威中心主义、重刑主义、刑法工具主义以及司法职业习惯的影响,对宽严相济刑事政策的理解也不无曲意之处。我国司法实践中长期在"有罪必罚"和"无恶亦罚"的观念,对于许多不构成寻衅滋事罪的轻微违法行为,也倾向在刑法中能够找到某一条某一项对其定罪处罚。尤其在一些行为成为社会热点,引起人们关注后,即使并不能构成寻衅滋事罪,司法机关出于"不罚不足以平民愤"的想法,也往往选择一寻衅滋事罪对其追责。重刑倾向显然是对于社会效果的误读,而这种误读又源于对于社会心理的迎合。以"温岭虐童案为例,女教师的殴打对于孩童没有造成轻伤及以上后果,不能以故意伤害罪追责,该事件在曝光后引起群众的愤慨,女教师在教室内殴打儿童的行为从场所看是相对封闭的,并非公共场所,并不能造成对社会秩序的破坏,不能构成寻衅滋事罪。但是此案中公安机关仍然选择以寻衅滋事罪提请检察机关批准逮捕,虽检察机关并未批准,但是本案进入司法程序也体现了司法人员执法过程中对寻衅滋事罪适用的扩大的推动力量,究其根本,还是受执法观念的影响。

  () "口袋性"之结论和剖析

  透过对寻衅滋事罪相关数据的分析可以看出,近年来寻衅滋事罪的适用数量急剧上升,在我国全部刑事案件中的占比居高不下,且仍有持续上涨趋势。寻衅滋事罪的适用存在扩张化,加之司法人员的执法理念的偏差,其"口袋性"的特征也愈发明显,对于寻衅滋事罪的废止的呼声愈发强烈。一个罪名之所以成为口袋罪,源自于两个方面:一是条文规定的模糊性,二是司法实践的曲解。寻衅滋事罪被学界众多学者认为是"口袋罪",实为诸多因素共同作为的结果。

  1.立法具有模糊性

  寻衅滋事罪起源于流氓罪,带有"口袋性"基因。寻衅滋事罪规范本身规定模糊,带有一定的"口袋性"。从法条用语中看,根据《刑法》 293条之规定,构成寻衅滋事罪要求具有寻衅滋事行为,破坏社会秩序,并且要达到"情节恶劣"、情节严重"、严重混乱"的程度,在行为方面有"随意"、 "任意"等用词,这些用词均涉及价值判断,在相关解释中没有进一步明确,使条文规定更添模糊性。

  2.司法不严谨

  立法规范的模糊性赋予了寻衅滋事罪"口袋性"的基因,而司法适用的不严谨更是助推了其适用的扩张。寻衅滋事罪的适用的扩大,与寻衅滋事罪的司法认定方面具有紧密联系。对寻衅滋事罪的认定过程中,存在以下几方面的特点:

  (1)客观归罪化趋势

  寻衅滋事罪犯罪目的和动机的有无之争持续已久,《刑法》 293条规定的"随意"、 "任意"等行为涉及价值判断,且对该罪的目的和动机并无明文规定,使得司法过程中司法者的选择空间增大加之,行为人主观方面认定困难,对于寻衅滋事罪的认定也逐渐呈现客观归罪化趋势。在对寻衅滋事罪的认定中,越来越偏向只要行为人的行为扰乱了社会秩序,不论行为人心理态度如何,一律以寻衅滋事罪追究责任。一直颇受争议的"肖传国买凶案"也体现了此趋势。

  《刑法》293条规定通过列举的方式规定了寻衅滋事罪的数种行为,一般情况下,列举的方式可以体现法律的明确性,然而该条列举的寻衅滋事罪的几种行为与《刑法》中许多罪名相似,如故意伤害罪、侮辱罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、聚众斗殴罪、故意毁坏财物罪、聚众扰乱社会秩序罪等罪,这就不可避免的造成寻衅滋事罪在司法认定上与近似罪名相区分的问题。对客观行为方面认定的易混淆,加之对行为人主观方面认定的困难,使得寻衅滋事罪的认定客观化趋势明显。

  (2)司法认定的不严谨

  司法人员对法律条文理解的随意性。犯罪情节与后果的"轻"与"重"的把握的随意性。根据《刑法》293条之规定,构成寻衅滋事罪要求具有寻衅滋事行为,破坏社会秩序,并且要达到"情节恶劣"、 "情节严重"的情形。寻衅滋事罪规定于刑法第六章一一妨害社会管理秩序罪中,许多刑事司法工作者在执法过程中,秉持秩序中心主义,出于维护秩序稳定角度考量,对于对社会秩序造成了不良影响但是末达到"情节恶劣"或情节严重的行为也以寻衅滋事罪追究刑事责任。以信访为例,在2013年12月28日劳动教养制度被废除之前,对于非正常上访行为往往以劳动教养规制,在那时已呈现滥用之势,即只要有扰乱社会秩序的闹访行为则一概送押劳动教养。自从在劳教制度废除后,更是以严厉的刑事制裁进行威慑,而"寻衅滋事罪"也逐渐成为了规制扰序上访行为的"口袋罪",在司法实践中有被肆意滥用的倾向。信访原本为权利救济途径,而寻衅滋事罪一旦用于上访行为,会不可避免地显现出它扩张的一面。

  司法人员选择性执法。以"公共场所"之把握为例,《刑法》第293条第1款第项规定"在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的"情形,在司法认定中,何地为"公共场所",不同司法机关往往会作出不同决断,"温岭虐童案"中教师颜某施虐地点为教室内,温岭市公安机关以寻衅滋事罪对教师颜某刑事拘留,此案虽最终未进入司法程序,也体现了司法中对"公共场所"之把握的选择性。 "9月解释"第5条第2款规定"编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,依照刑法第二百九十三条第一款第(四)项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚。 "至此,"网络空问"能否属于《刑法》第293条中规定的"公共场所"引起热议。曲新久教授认为将网络传谣行为适用《刑法》第293条的规定是一种相对合理的扩张解释,也有学者持相反观点。将网络造谣行为归入寻衅滋事罪的规制范围,司法机关在认定过程中稍有不慎便会类推适用寻衅滋事罪,助长其"口袋性"。

  二、规范寻衅滋事罪适用的必要性探究

  通过对寻衅滋事罪司法现状及其缘由的分析可以发现,寻衅滋事罪的适用存在扩张化趋势,甚至呈现出"口袋性",规范寻衅滋事罪对于保障人民权利,严明司法具有重要意义。

  ()现阶段不宜废止寻衅滋事罪

  刑法需要具有明确性,这是罪刑法定原则的要求,但是立法不可能精确地涵盖到社会生活的每一角落。正如姜涛教授所言,"今日的刑法固然需要坚持罪刑法定原则,但并不意味着立法可以解决所有犯罪问题,社会生活的复杂多变需要刑事立法在稳定性与灵活性之闻达成一个最佳平衡点。"理论界对于寻衅滋事罪废止之声从末消止,寻衅滋事罪的"口袋性"具有危害性,但这不仅是由于立法导致的,司法不规范的助推起到重大影响,不可否认现阶段寻衅滋事罪仍然具有一定的社会价值和法律价值,在无过渡措施的情况下直接废止寻衅滋事罪会带来一定的负面效应。

  主张废止寻衅滋事罪的学者指出,对于寻衅滋事罪的不同形式的行为可以由其他罪名或依照《治安管理处罚条例》等进行行政处罚。寻衅滋事罪与其他罪名有交叉重合,并非完全覆盖,直接废止就意味着许多未与其他犯罪重合的犯罪行为直接降格为行政处罚进行处理,且无法适用累犯制度,严重违背罪责刑相适应原则。另一方面看,寻衅滋事罪规定于妨害社会管理秩序罪一章,但并不意味着寻衅滋事行为侵犯的法益仅为社会秩序。寻衅滋事罪的客体存在 双重性,即一般客体与具体客体,一般客体是社会秩序,从法条列举的行为看,前两项行为侵犯了他人的人身权利,第三项侵犯了他人的财产权利,直接废止寻衅滋事罪不利于保护公民的合法权益。寻衅滋事罪适用不规范问题产生 的原因不仅在立法方面,在末能寻求妥善解决上述问题之前,直接废止寻衅滋事罪并非最佳选择。

  ()寻衅滋事罪的适用需要规范化

  通过对寻衅滋事罪司法适用数据分析不难发现,在司法适用过程中,寻衅滋事罪的适用存在扩张化趋势,同时,由于司法人员司法观念、司法水平等因素影响,在适用寻衅滋事罪过程中出现了种种客观归罪化趋势,司法者对刑法法条理解的随意性、选择性执法乱象。寻衅滋事罪存在适用不规范和滥用的现象,罪与非罪,此罪与彼罪,轻罪与重罪适用不慎会破坏司法公信力甚至危及公民的人身财产权利,在现阶段寻衅滋事罪不宜废止的情况下,必须规范其适用。

  寻衅滋事罪适用不规范会导致种种恶果,首当其冲的便是公民的人身财产权利。根据《刑法》 293条之规定,构成寻衅滋事罪的可处五年以下有期徒刑、拘役或管制,严重者可处五年以上十年以下有期徒刑,可以并处罚金。从刑罚的规定可以看出,寻衅滋事罪的刑罚既有人身刑也有财产刑,且最高可达十年,司法适用不规范会严重侵害公民权利。

  其次,司法适用不规范是违背罪刑法定原则,有损司法公正形象,加剧口袋性。对于同样的行为出现不同结果,有的行为被以寻衅滋事罪追责,有的责无罪,有的构成轻罪,有的却构成重罪,面临严厉的刑事制裁,这是严重违背罪刑法定原则的。公民对自己的行为不具有预测可能性,不利于社会秩序的稳定,还会使社会公众对司法公正产生质疑,为害甚远。同时,受传统的社会危害中心主义刑法观和报应主义刑罚观的影响,司法人员一旦对犯罪构成要件把握不准,对刑法条文理解不当,就会使某类罪名逐渐口袋化。

  三、寻衅滋事罪规范适用的实现路径

  法律的稳定性与有限性决定了立法不能事无巨细、面面俱到,法律条文最终仍要交由司法人员适用, "罪与非罪"、 "此罪与彼罪"的界限无论在规范知识 的层面还是在权力实践的意义上,都掌握在国家司法机关手中。寻衅滋事罪适用的不规范是多种原因导致的,在现阶段寻衅滋事罪不及直接废止的背景下,并不代表对于寻衅滋事罪的扩张化趋势就无计可施,在司法实践严格把控寻衅滋事罪适用的总体要求,为实现其规范适用具有重要意义。

  ()转变执法观念

  司法人员的执法观念影响着寻衅滋事罪的适用,这就要求司法人员在认定寻衅滋事罪的过程中,必须据弃威权主义和秩序中心主义,克服寻衅滋事罪的司法实践中的扩张适用。司法人员在司法实践中不应带有有色眼镜,认为凡是对社会秩序有影响的都是有罪的、都是该罚的。我国长期以来更加重视对社会整体利益的保护而相对弱化了对公民个人权利与自由的保护,以及习惯上认为刑法是有效维护国家政治安全和社会稳定的首要工具。惩罚犯罪只是手段, 保护人民才是刑法的目的,社会整体法益需要保护,公民个人的法益同样需要保护。

  另外,刑法具有谦抑性,司法者在认定寻衅滋事罪的过程中应遵循刑法的谦抑性,正确解读"宽严相济"刑事政策,刑罚是最严厉的措施而非最为有效的措施,对于不构成寻衅滋事罪的违法行为善用行政处罚手段,不到必要之时不得擅用刑罚措施,扩张寻衅滋事罪适用范围。

  ()严格遵循罪刑法定原则

  罪刑法定原则是我国刑法的基本原则,不仅适用于刑事立法而且贯穿于刑事司法。罪刑法定原则对于司法人员的业务素质提出了更高的要求。可以说,罪刑法定原则的实现程度与司法水平具有密切关系。对于寻衅滋事罪的适用,司法者应当严格遵循罪刑法定原则,正确理解刑法条文、立法解释和司法解释,不能曲解相关法条规定内容,对寻衅滋事罪的行为方式、地点等内容作类推适用。同时,适用寻衅滋事罪要以事实为依据,以法律为准绳,对于罪与 非罪、此罪与彼罪、轻罪与重罪的认定要严格依照事实,不能过多为外界所干扰,杜绝司法的选择性、随意性。

  ()司法解释要遵循法律保留主义

  立法不可能是尽善尽美的,对于立法中存在的缺陷,通过司法解释的方式消弭缺陷是在立法机关启动修法程序自行修正之前的不二选择。对于寻衅滋事罪立法上的模糊性通过司法解释对其加以明确,对于软化其口袋性,规范该罪在司法实践中的适用具有积极作用。但是,在执法司法过程中,政治、法律人变通法律是必要的,但不能任意改变。司法解释的出台必须遵循法律保留主义,不能越俎代庖,不能类推解释,不能以司法解释取代立法。 2013年"9月解释"的出台,对于网络寻衅滋事行为纳入起哄闹事型寻衅滋事罪的规制范围,再次将寻衅滋事罪推向舆论风口。有学者指出,网络行为其实不是"行为",而是言论,任何立法、立法解释或者执法行为都不得侵犯《宪法》第35条保护言论自由的本质,只有当言论确实严重扰乱了现实公共场所的秩序,才能构成寻衅滋事罪,该解释实际上构成寻衅滋事罪罪名扩大化。对寻衅滋事罪的司法解释必须遵循法律保留规则,否则会导致寻衅滋事罪外延的严重扩大,加剧寻衅滋事罪的口袋性,使司法认定难度加大、司法适用不规范现象日益严重,终导致恶性循环。

  结语

  现阶段无法实现寻衅滋事罪立法上的废止不代表对于寻衅滋事罪适用不规范现象无能为力,造成寻衅滋事罪适用的不规范是多方原因导致的,在司法实践中整体把握规范寻衅滋事罪的总体目标对于规范其适用具有重要指导意义。另外,合理界定寻衅滋事罪的边界,界定寻衅滋事罪所保护的法益、明确寻衅滋事罪犯罪动机的有无、规范寻衅滋事的构成要件,以求从根本上解决寻衅滋事罪适用不规范仍是需要不断探索的课题。

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  论文作者:王瑜菡、孙程程、王金婷

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