浅析贩卖毒品罪争议问题

　　论文提要：

　　我国禁毒工作取得了积极成效，但毒品犯罪的案件总数、涉案人数仍十分巨大，在司法实践中，新型毒品犯罪问题不断涌现形成全新挑战，因法律具有滞后性的特点，导致司法实践、理论观点分歧较大，为更好适用法律法规，依法严惩打击毒品犯罪，本文将以贩卖毒品罪的定罪量刑中的疑难问题为主线，结合我国毒品犯罪实际情况进行分析。

　　主要创新观点：通过分析贩卖毒品罪在司法实践中遇到的疑难问题，展示多方理论观点，最后提出自己的观点。比如行为人将其他物品误认为是毒品而贩卖的，司法解释将其定性为贩卖毒品罪（未遂），而本文认为因为该行为在实质上没有侵害到公众身体健康的危害，故行为人应构成诈骗罪。

• 当前我国毒品犯罪的特点。

　　（一）网络贩毒购毒活动突出。互联网+电子支付+物流寄递成为互联网毒品犯罪的主要方式。贩毒分子通过互联网发布销售、订购毒品和制毒物品的信息，使用隐语、暗语进行交易联络，以加密货币、比特币等互联网货币在线支付，在互联网上物色运毒“马仔”，或通过物流快递渠道运输毒品，收寄件不用真实姓名，毒品交易活动“两头不见人”。网络通信、支付以及物流快递在方便公众生活的同时，也给毒品违法犯罪活动带来了极大的便利，同时也给毒品犯罪案件的侦破工作带来了巨大挑战。

　　（二）新型毒品不断翻新。近几年来，毒品种类和数量迅速增加，不仅大麻、海洛因等传统毒品危害不减，一些新型毒品如冰毒、麻古、摇头丸、氯胺酮（K粉）、甲卡西酮（浴盐）、新精神活性物质等泛滥形式也日益严重。根据《2018年中国毒品形势报告》的统计，海洛因仍是最主要的涉案毒品，但其所占比例逐年下降，新型毒品犯罪总体呈上升趋势，涉氯胺酮犯罪所占比例最大。新精神活性物质是不法分子为逃避打击对管制物品进行化学结构修饰得到的毒品类似物，毒理作用较传统毒品更为强烈，我国迄今为止已经发现260余种。

　　（三）毒品犯罪地相对集中。全国各省市区（包括新疆建设兵团）均有毒品犯罪案件，广东、湖南、四川、云南和贵州案件量居前5位，案件量之和占全国毒品犯罪的40%以上，地域性特征较为明显。[1]

　　（四）毒品零包贩售加剧的同时，大宗化明显。末端犯罪是与源头犯罪相对的概念，主要是指与毒品消费环节直接关联的犯罪类型，包括零包贩卖毒品，引诱、教唆、欺骗、强迫他人吸毒及非法持有毒品数量较大等。统计数据显示，近年来零包贩售（涉案毒品10克以下的贩毒案件）等末端毒品犯罪增长迅速，且不少吸毒人员为获得吸毒所需资金而再次涉足毒品犯罪，进一步加剧了毒品犯罪的严峻形势。[2]

　　（五）毒品犯罪职业化明显，手段翻新，侦办难度大。当前毒品犯罪团伙组织严密、分工明确，一些大宗毒品犯罪还配备了枪支弹药。此外，当前网络毒品犯罪高发，犯罪分子利用现代化的通讯、物流和金融服务体系进行毒品犯罪活动，查缉、打击难度加大。

　　二、毒品犯罪在司法实践中存在的异常现象。

　　 “毒品本身是一种消费品和依赖性物质，其拥有庞大的吸食人群，并在一定范围内形成了毒品的亚文化。对于毒品的控制，只能从其产生、传播、吸食的过程入手，遵循堵源截流的基本方针，控制供给和需求。”但是，当前司法实践中，毒品犯罪存在诸多异常现象，以贩卖毒品罪为例，主要存在下列问题：其一，由于对毒品的概念界定不清，导致毒品犯罪的调整范围不够清晰。其二，犯罪嫌疑人在实施贩卖毒品的行为时，是否要求其对于毒品的种类、数量等特性有明确的认识。其三，贩卖毒品罪主观方面的认定不严格，对“明知”的理解和认定标准不一。其四，贩卖毒品案件中的正犯与共犯的区分问题。

　　三、毒品的概念界定。

　　20世纪80年代后期，甲基苯丙胺（冰毒）在我国开始蔓延。为适应禁毒新形势，1997年《刑法》第357条规定：“毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。”2008年6月施行的《禁毒法》第2条第1款将毒品定义为“鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”。同时，该条第2款将依据医疗、教学、科研需要而依法生产、经营、使用、储存、运输的麻醉药品和精神药品排除在毒品范围之外。

　　由上可知，我国现行立法中采取了“列举+概括”的定义方式，将毒品笼统地分为“麻醉药品和精神药物”。这种立法模式是否科学合理？从刑事责任上来看，将毒品界定为精神药物和麻醉药物后，难以依据具体的罪量标准，划分不同涉毒行为的犯罪性质和刑事责任，出现了无论毒品的种类和数量均无条件纳入犯罪圈的怪象。例如，咖啡因和海洛因均被列入精神药物目录，但两者的成瘾性、社会危害性、人体损害、滥用程度等方面显然存在巨大差异，理应受到不同的对待。这种二元化界定模式存在着外延界定不周、划分标准单一、刑事责任模糊、行政处遇僵化等现时困境，早已不再适应禁毒斗争形势的需要。[3]

• 贩卖毒品罪中的“贩卖”的理解与认定

　　一般认为，贩卖毒品罪中的“贩卖”是指行为人明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。但是，以贩卖为目的购买毒品行为、互易毒品行为等是否属于“贩卖”毒品，该如何认定和处理，还存在很大争议。

　　（一）“以销售为目的而购买毒品的行为”的性质

　　 对于行为人“卖出”毒品的行为，认定为贩卖毒品争议不大。存在争议的是，如何界定“以销售为目的而购买毒品的行为”的性质？对此，刑法理论上存在着实行行为说与预备行为说的对立。

　　1、“实行行为说”认为，贩卖毒品行为既包括有偿转让毒品行为，也包括以出卖为目的购买毒品的行为。该说是我国传统刑法理论也是司法实践的通说。例如，高铭暄教授认为：以卖出为目的而非法收购毒品的行为，也应认定为贩卖毒品。[4]换言之，如果行为人主观上有贩卖毒品的故意，只要实施购买毒品的行为，不以是否进入交易环节、是否达成交易协议、毒品是否交付给卖方等为标准，即便毒品被警方查获，没有卖出，也成立贩卖毒品罪的既遂。

　　2、“预备行为说”认为贩卖毒品罪的核心是出卖、转让毒品，以销售为目的而购买毒品是为了进一步实施出卖行为的准备行为，不是贩卖毒品罪的实行行为。该说目前是我国刑法上的有力说。例如，张明楷教授认为，我国刑法只规定了贩卖毒品罪，未规定购买毒品罪。黎宏教授也认为，如果行为人只买不卖，仅供自己吸食的，不属于贩卖。[5]

　　3、本文的观点认为以销售为目的而购买毒品的行为是贩卖毒品罪的预备行为。贩卖毒品罪是威胁、侵害公众身体健康的抽象危险犯，在行为人为了出售而购买毒品，但尚未出卖的场合，还未达到贩卖毒品罪所要求的危险程度，没有危及公众的身体健康，因而不能成立贩卖毒品罪。否则，如果认为贩卖毒品罪侵害的法益是国家对毒品的管理制度或者管理秩序，不考虑行为人事后是否实际出卖毒品，凡是购买毒品的，即便是购买毒品用于自己吸食的，都侵害了贩卖毒品罪的保护法益，可能会导致处罚范围的不当扩大化。贩卖毒品罪的本质是“出卖毒品罪”，购买毒品的行为不是贩卖毒品罪的实行行为，至多是贩卖毒品罪的预备行为。

　　（二）互易毒品行为的性质

　　在实践中，在贩毒者之间或者吸毒者之间存在以不同种类的毒品进行互易，或者以同种类毒品之中纯度较高的毒品交易纯度较低的毒品的现象。对此该如何处理，存在不同观点。

　　第一种观点认为，只要是互易毒品行为即构成贩卖毒品罪，不论主观目的如何。主要理由是该行为促进了毒品的流通，而且交易双方都是有偿交易。[6]

　　第二种观点认为，单纯的互易毒品行为不构成贩卖毒品罪。因为买卖要求支付价款，单纯的互易毒品只是以物易物，不存在价款，因此不成立买卖关系。[7]

　　第三种观点认为，只有以流通为目的的毒品交易行为应认定为贩卖毒品罪，其余毒品互易行为不构成贩卖毒品罪。主要理由是，刑法之所以惩罚贩卖毒品行为，是因为贩毒行为促进了毒品的流通和扩散，危害了公众的身体健康。但是，在自己吸食或者收藏等场合，互易毒品行为并未危害公众的身体健康。[8]

　　本文认为，吸毒者之间单纯互易毒品行为构成贩卖毒品罪。主要理由：其一，贩卖是一种有偿转让行为。销售毒品的对价，既可以是金钱，也可以是实物。其二，双方行为人采用“商品-商品”的交易方式，各自以自己持有的毒品作为与对方持有的毒品进行交换的对价，对方既是购买者，同时也是出卖者，不能否认该行为仍然是商品交易行为。其三，刑法设置贩卖毒品罪，是通过打击在公众中以交易方式扩散毒品的任何行为，以保护公众的身体健康。鉴于我国政策对打击毒品犯罪的严苛性，毒品犯罪清零是我国禁毒的最终目标，即任何交易毒品的行为不论主观目的如何，均应予以严厉打击。

• 贩卖毒品罪的主观方面及其认定

　　贩卖毒品罪是故意犯罪，成立本罪要求行为人认识到自己实施的是贩卖毒品的行为，并且将毒品贩卖给他人。如果行为人对毒品缺乏认识，将无法构成贩卖毒品罪。从理论和实践来看，主要对下列问题存在争议：其一，行为人在实施贩卖毒品的行为时，是否要求其认识到自己贩卖的是毒品？行为人没有明确认识到是毒品，但认识到是“违禁品”的，是否构成毒品犯罪？其二，如果不是毒品，误认为是毒品而贩卖的，是否构成贩卖“毒品”罪？其三，犯罪嫌疑人在实施贩卖毒品的行为时，是否要求其对于毒品的种类、数量和纯度有明确的认识？

　　（一）行为人是否对毒品的性质具有认识。

　　1.行为人没有明确认识到是毒品，但认识到是“违禁品”的，是否构成毒品犯罪？有的观点认为，在一定条件下，只要行为人主观认识到犯罪对象可能是毒品或者违禁品，就可以构成走私、运输、非法持有毒品罪。例如，最高院李武清法官认为，只要行为人主观上明知其运输、携带、持有的是或者可能是违禁品，而客观上其运输、携带、持有的是毒品，即可构成毒品犯罪。主要理由是：在运输毒品罪中，行为人经常存在对所运输的毒品只具有概括性认识而不聚具有明确性明知的情况。[9]最高检张寒玉检察官认为，明知是毒品不等于确知是毒品，也包括其知道、认识到、意识到或者怀疑到可能是毒品。[10]

　　 但是，有的学者不认同这种观点，例如，赵秉志教授等认为：“在毒品犯罪案件中，必须证明行为人的明知内容是毒品，而不能认为行为人认识到是违禁品，而事实上是毒品，就认定为毒品犯罪。”[11]刘志伟教授也认为：“尽管根据案件中的一些异常的事实可以判定行为人知道自己携带的是违禁品，但由于违禁品的种类繁多，因而仅根据一些异常的事实就推定行为人知道自己携带的就是毒品，恐怕是不妥当的。”[12]

　　 本文认为，对于行为人认识到走私、运输、持有的物品属于违禁品，但没有明确认识到属于毒品的案件，之所以主张构成相应的毒品犯罪，是为了更好的保护法益。例如，梅传强教授等的理由是：“行为人主观上明知其运输的货物可能是毒品仍继续实施，一定程度上存在着侥幸心理。如果不对行为人定罪处罚，可能造成放纵犯罪分子的结果。”但本文的主张并非笼统地认为凡是认识到运输、携带的是违禁品，就一概构成相关的毒品犯罪，而是根据案件事实对于“明知”的认定进行了适度的限定，例如委托人事前给行为人一大笔不成比例的高额报酬，或者行为人的行为方式不合常规等。“行为人是受他人委托而将毒品从甲地带往乙地，委托人没有明确表示要其携带的是毒品，许诺事成之后给其一笔数额很大以至与其付出的行为很不相称的报酬，并要求行为人秘密行事甚至事后不得泄密等，在这种情况下，行为人尽管对所携带的究竟是什么物品没有确知，但却具有概括的明知，最起码知道其所携带是不正常、不合法的物品。”对于此类案件，应当综合各方面的证据进行认定。

　　（二）行为人将其他物品误认为是毒品而贩卖的，是否构成贩卖毒品罪？

　　1994年12月最高院《关于执行〈全国人民代表大会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》（法发[1994]30号，已失效）第十七条：明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚。不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚。基于这个司法解释，多数学者认为，只要贩卖假毒品的行为人主观上认为自己在贩卖毒品不论客观情况如何，就成立贩卖毒品罪的未遂。例如，高铭暄教授等认为：“如果行为人将假毒品误认为是真毒品而实施的贩卖牟利行为，应以贩卖毒品罪（未遂）论处。”主要理由是，行为人具有贩毒的故意，将假毒品认为是真毒品而进行贩卖，是一种对象认识错误，虽然客观上并没有因贩卖真正的毒品而造成危害后果，但其主观上体现出的社会危害性不容忽视。所以，应当将误将假毒品作为毒品进行贩卖的行为认定为贩卖毒品罪的未遂。

　　 本文认为，上述观点存在不合理之处。主要理由是：虽然贩卖假毒品的行为人具有贩卖毒品的主观故意，但贩卖假毒品的犯罪对象不是毒品，对刑法所保护的法益并无实际的侵害或侵害的危险。不能因为行为人主观上存在贩卖毒品的犯罪故意，就要将一个仅仅是想着贩卖毒品的行为人而实际是在卖面粉的人以贩卖毒品罪定罪处罚，这显然是不妥的，有主观归罪之嫌，应认定二者均是诈骗罪。

　　（三）犯罪嫌疑人在实施贩卖毒品的行为时，是否要求其对于毒品的种类、数量和纯度有明确的认识？

　　 一般认为，成立毒品犯罪，只要求行为认识到是毒品即可，对毒品的种类、名称、成分等具体要素则没有认识要求。但是，我国刑法和有关司法解释根据毒品的种类、纯度等规定了不同的定罪和量刑标准，毒品的种类、数量和纯度存在的差异，对定罪量刑会产生影响。因此，有必要进一步探讨。

　　第一种观点认为，成立毒品犯罪，只要行为人认识到是毒品即可，不要求行为人具体认识到毒品的名称、化学成分和效用等具体性质。第二种观点认为，应当对毒品的种类具体有明知，主要理由是毒品的种类不同、成分不同，毒品的成瘾性、戒断性和危害性等也有所不同，法定刑配置也存在差异。

　　 本文认为，第一种观点是正确的，例如，行为人主观上误认为是杜冷丁，实际上贩卖的是美沙酮的，这种认识错误属于同一种构成要件内的错误，根据法定符合说的观点，不阻却犯罪故意。[13]

　　六、贩卖毒品案件中的正犯与共犯的区分-特别以居间介绍和代购毒品行为为例

　　（一）居间介绍

　　 居间介绍买卖毒品行为是指行为人为贩毒者与购毒者达成毒品交易，提供交易信息，介绍交易对象，协调交易价格、数量，或者提供其他帮助，促成毒品交易等引荐、沟通、撮合行为。在贩卖毒品罪中，由于毒品交易居间人的存在，贩卖毒品行为人的销售渠道更加多元化，吸毒人员获取毒品会更加容易。毒品交易居间行为对促成毒品交易发挥着重要的帮助作用，不但助长了贩毒分子的嚣张气焰，加速了吸毒人员的堕落腐化，同时也加大了毒品犯罪的侦查难度。[14]

　　关于居间介绍买卖毒品行为的性质，理论上存在如下观点：

　　（1）贩卖毒品罪的共犯说。该说认为，居间介绍买卖毒品的，均构成贩卖毒品罪的共犯。主要理由是，无论居间人是为吸毒者、购毒者还是贩毒者提供信息，居间人通过自己的行为使贩毒者与购毒者之间得以进行交易，符合刑法有关共犯的规定，应当以贩卖毒品罪的共犯论处。

　　（2）二分说。该说认为，对于居间介绍买卖毒品行为，不能一概而论。对于为贩卖毒品者寻找购买者的居间介绍者，或者为那些以营利为目的寻够毒品的人作居间介绍的，都应当以贩卖毒品罪的共犯论处。对于那些为自己吸食毒品的人居间介绍购买毒品的，不能以贩卖毒品罪的共犯论处。[15]

　　本文认为，第二种观点正确，应根据实际案情区分居间者在交易过程中所起到的作用来进行认定。如居间介绍者受贩毒者委托，为其介绍联络购毒者的，与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；受以吸食为目的的购毒者委托介绍联络贩毒者的，毒品数量达到刑法规定最低数量标准的，与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪；如果居间者同时与贩毒者、购毒者共谋，联络双方达成交易的，应当认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。

　　（二）代购毒品

　　代购毒品不是一个法律概念，而是泛指行为人受吸毒者委托代购毒品，[16]托购者与代购者是委托关系。在实践中，犯罪嫌疑人因涉嫌贩卖毒品罪被抓获以后，往往会辩称自己是帮人代购仅供吸食的毒品，并非贩卖毒品。理论上对于代购毒品这一行为也有不同观点。

　　（1）贩卖毒品罪说。例如，张明楷教授指出，贩卖毒品是指有偿交付毒品，代购者不管是事先收取毒资还是事后收取，也不问是否从中牟利，均符合贩卖毒品罪的构成要件。

　　（2）贩卖毒品罪和运输毒品罪说。此说认为，代购毒品行为包括两个行为：其一，购买并转交毒品的行为，需要讨论该行为能否被评价为贩卖毒品；其二，购买后的运输毒品行为，需要讨论该行为能否被评价为运输毒品。其中，非主导型代购运输者构成运输毒品罪，无偿的主导型代购运输者构成运输毒品罪，有偿的主导型代购运输者构成贩卖、运输毒品罪。[17]

　　（3）非法持有毒品罪说。例如，何荣功教授等认为，为吸毒者代购毒品的行为不构成贩卖毒品罪，至多构成非法持有毒品罪。主要理由是：其一，从客观上看，为吸毒者代购毒品的行为，本质是为吸毒者购买毒品的帮助行为。其二，从主观上看，为吸毒者代购毒品的场合，其中的利并不是毒品的对价，而是介绍费，不能据此认为行为人具有贩卖毒品罪的牟利目的。如果行为人为他人代购毒品的数量达到刑法348条规定的数量标准，应当认定为非法持有毒品罪。[18]

　　   本文认为，代购者牟利或者变相加价的行为原则上不是贩卖毒品罪的实行行为，数量较大的，必然构成非法持有毒品罪，然后根据其客观上是否对毒贩实施的贩卖毒品行为起到较大帮助作用，行为人主观上是否具有帮助他人贩卖毒品的故意，判断是否成立贩卖毒品罪的帮助犯。如果结论是否定的，毒品数量达到刑法规定的最低数量标准的，仅以非法持有毒品罪论处；如果结论是肯定的，毒品数量达到刑法规定的最低数量标准的，则行为人构成贩卖毒品罪的帮助犯与非法持有毒品罪的想象竞合犯，从一重罪论处。