公法审查与私法适用：论行政协议认定无效的适用情形及处理

作者：史潇濛

论文提要：

    新《行政诉讼法》将行政协议争议纳入行政诉讼范围解决，对于协议效力的审查是审理该类案件的前提性判断，但是行政协议的效力制度体系尚未建构，导致各法院在认定行政协议无效时缺乏具体的适用法律规范，对于《行政诉讼法》第七十五条中规定的主体不适格或者没有依据等重大且明显违法情形的判断存在差别。而作为适用公法的行政协议适用《合同法》上关于合同无效制度的时候，难免出现水土不服的情况，并不能完全照搬。笔者通过“无讼案例”数据库检索案例检索案例，以“行政协议”、“无效”为检索关键词，限定案由为“行政纠纷”，共检索得到案件644件；通过关键词及时间（采用2016年至今的时间节点）筛选，限定文书性质为“判决书”最终得到案例64件，对64件案例逐一排查后得到有用案例56个。这56件案例裁判文书构成本文行政协议认定无效规则相关案例实证研究的材料来源。全文共计6623字。

       “行政合同是指行政主体为了行使行政职能，实现特定的行政管理目标，而与公民、法人或其他组织，经过协商，相互意思表示一致达成的协议。”(1) 随着经济体制改革和政府职能的转变，法治政府和服务型政府逐渐的顺应了时代的舞台，于此同时，行政协议(2)作为代表体现非权力性的一定范围内体现当事人之间意思自治的手段逐渐受到青睐。法院需要在对行政行为合法性、目的性进行审查基础上对被诉行政行为的效力作出司法裁判(3)。《行政诉讼法》规定了确认无效判决的适用情形，一是行政行为有实施主体但不具有行政主体资格；二是行政行为没有依据等重大且明显违法情形，行政协议作为行政行为的一种，适用该规定。但由于行政协议本身兼具的行政性和合同性，复杂的权利义务关系需要通过系统的行政协议效力理论梳清。

• 问题的缘起：违法性是否能成为协议无效的一刀切理由

   （一）杨某房屋拆迁补偿安置协议一案——“依法判决”显失公平，合理解释定纷止争。

    2012年，被告沈阳市于洪区征地拆迁管理办公室与原告于某签订了《城市房屋拆迁货币补偿安置协议》，原被告就房屋拆迁货币安置达成协议，被告同意补偿原告各项费用和金额总计2301495元，该协议最终未能实际履行。后原被告同意签订新的房屋产权调换协议，被告同意为原告安置13套期房，每套房屋价款总额166500元，后签订的13份产权调换协议一直未能履行。签订协议后，原告的房屋即被拆除，原告因被告未履行13份协议向法院提起诉讼。

    根据《土地管理法》第四十五条第三款规定，征收农用地应办理征地审批手续，在本案审理过程中，法庭辩论总结之前，被告未能提供本案被拆迁房屋的规划审批及征地拆迁许可审批手续，因此这两份协议均属违法的行政协议。

    但是问题由此而生，被告在未取得审批手续的前提下，径行对本案标的房屋进行拆迁，做出了违法签订行政协议的行为。但原告宅基地所在区域征地拆迁工作已经结束，且原告的房屋以及地上物已经被拆除，虽然原被告签订的协议违反法律规定，但是如果认定为协议无效，并以无效行政协议进行处理，对于原告显然不公平，由于被告无权分配回迁房，因此按照与之时间相近的前安置费协议，判决被告向原告支付拆迁安置费13×177,500元=2,307,500元。(4)

   （二）案件反思

    行政协议的无效, 意味着双方当事人沟通的失败, 双方当事人沟通的失败就意味着这两方的关系发生紊乱,意味着一定范围的社会活动失去了可预见性。实际的结果与预先设定的关系不一样, 就会导致一系列法律关系的紊乱。所以, 一个无效的法律行为会导致社会资源的浪费, 引起法律关系的紊乱, 造成诸多负面影响, 简单地以违法来确定行为是有效还是无效,显然是有问题的。(5)亚里斯多德指出法治包括两重意义：“已成立的法律获得服从, 而大家所服从的法律又本身应该是制定良好的法律。”(6) 上述案例中，笔者认为法院的判决是正当的。若单纯运用违法性而确定行政协议无效，一方面违背了法律的合正义性，另一方面与立法原意也并不相同，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（2015年4月22日）第十五条第二款的规定：原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。因此，认定行政协议效力，不仅应进行合法性审查，同时应结合行政协议的合正义性、目的论、主流价值取向等标准综合考量判断。而进行合法性审查的时候，结合《合同法》、《民法通则》，我们可以构建以下模型：

    1、 民事合同无效的类型

    根据《合同法》第52条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；以合法形式掩盖非法目的的；损害社会公共利益的；违反法律、行政法规的强制性规定的。”《合同法》第53条是关于免责条款无效的规定，及造成对方人身伤害和因故意或者重大过失造成对方财产损失这两类免责条款无效。可见，在先行的法律规定下，民事合同主要有五类无效合同：即一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同无效；恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的合同无效；以合法形式掩盖非法目的的合同无效；损害社会公共利益的合同无效；以及违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，还有一类特殊的无效条款，可以概括为违反公平原则的格式条款或者免责条款无效。根据《民法通则》第10条-15条，第55条第2款，第63条-70条的规定可以做出如下总结：第一，签订合同当事人不具有完全行为能力的；第二，签订合同当事人意思表达不真实的；第三，代理人不具备代理权限、不具备代理条件的。具有以上几种情形而签订的行政协议，同样可以宣告无效。

    2、行政协议无效的法律规定

   《行政诉讼法》第七十五条规定了三种情形：（1）、主体不适格；（2）没有依据；（2）重大且明显违法情形。

    第一种情形如在苏某要求确认某国土资源局土地行政协议无效案件中，被诉行政协议由某村委会与原告苏某签订，因此法院根据主体不适格为由判决协议无效。

    第二种情形在实践中与第三种情形可重合，法无授权即禁止，在没有依据下做出的行为也可作为违法情形的一部分，如在谭某诉某县征地拆迁管理所土地行政协议一案中，争议的焦点是原告谭某与被告某县征地拆迁管理所签订的《拆迁房屋协议书》是否合法有效。根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《长沙市征地补偿安置条例》等法律、法规、规章的规定，建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。被告某县国土资源局系集体土地征地补偿工作的法定实施单位，同时土地行政主管部门可以将征地工作中的事务性和技术性工作委托给征地事务机构承担。被告宁乡县征地拆迁管理所为征地拆迁事务有与被拆迁人签订拆迁房屋协议的权利。本案中，花明国际幸福城项目一期用地虽经湖南省人民政府（2014）政国土字1786号《农用地转用、土地征收审批单》批准，但原告谭某的房屋不在花明国际幸福城项目一期用地征收范围内，被告某县征地拆迁管理所以该项目用地为由与原告彭某签订《拆迁房屋协议书》违犯了上述法律规定，应属无效。原告谭某请求确认《拆迁房屋协议书》无效的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。最终确认行政协议无效。

• 司法实践中认定行政协议无效的统计

通过“无讼案例”数据库检索案例检索案例，以“行政协议”、“无效”为检索关键词，限定案由为“行政纠纷”，共检索得到案件644件；通过关键词及时间（采用2016年至今的时间节点）筛选，限定文书性质为“判决书”最终得到案例64件，对64件案例逐一排查后得到有用案例56个。

   （一）在这56起案例中，涉及行政协议无效事由行政主体不适格的有33起，涉及违法事由的有20起，其他事由的3起。

   （二）在涉及违法事由中，有8件案例引用的是地方性法规和单行条例，12起案例引用的是法律和行政法规。对于《行政诉讼法》七十五条中的重大且违法明显违法情形，显然各院有不同的认定标准和裁判尺度。

   （三）借鉴与细化：行政协议无效认定事由适用法律的探讨

对于优先适用行政法律规范，其目的在于审查行政机关的行政行为是否遵循了合法的要求，人民法院在审理行政协议案件中，在实体法方面，应当优先适用有关法律、法规或者规章的特别规定，没有特别规定的，适用合同法。(7)。域外也有类似制度，在没有行政法律规范规定的情况下，准用民事法律规范。例如德国《行政程序法》第62 条规定了“补充适用的规定”: 只要第54 条至第61 条未另有规定的，适用本法其余的规定，另补充适用民法典的有关规定。台湾地区“行政程序法”第141 条规定: “行政契约准用民法规定之结果为无效者，无效。”第149 条规定: “行政契约，本法未规定者，准用民法相关之规定。”(8)

• 对无效行政协议的处理

    诉讼是保障当事人权利的最后一道防线, 是化解行政纠纷、救济当事人权益的终极手段, 遵循的是“司法最终”原则。如果认定行政协议无效后不能有效的化解纠纷，或者不能相对公平的处理好法律关系，就会出现前文所述案例原告所面临的窘境，同时，由于我国行政诉讼法并未允许行政机关做原告制度，因此一旦行政协议认定无效，在私法上对于行政行为不予合法性审查时，行政机关会陷入被动、维权无门的状态。对于无效行政协议的处理，参照合同法，《合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。笔者认为应该采取以下方式：

   （一）恢复原状

    根据我国的行政行为理论，结合合同法中对于合同法的无效的规定，行政协议的无效应该是自始无效、当然无效。所导致的后果即双方当事人之间的权利义务关系应该返还到行政协议未订立之前的状态。

    广义的恢复原状是指恢复权利被侵害前的原有状态。狭义的恢复原状一般是通过采取补救措施使财产在价值和使用价值上恢复到财产受损害前的状态。恢复原状可以使保护被侵害权利，恢复原状不仅要在实际上可能，而且要在经济上合理，否则，就不应该采取这种方式，如果协议已经履行了大部分，以及被侵害的权利已经灭失造成权利的侵害是不可逆的，从经济和社会角度来考虑恢复原状会造成社会资源的浪费，恢复原状并不能最大程度的维护被侵害的权利，恢复原状就不是一个最优的选择，此时对采用恢复原状这一补救措施采取审慎态度。在合同法上，恢复原状主要适用于合同无效、被撤销或部分的解除场合，通过恢复原状使当事人的权利义务状态达到合同订立前的状态，故无效的行政协议可以参照合同法的有关规定予以处理，但同时应当考虑到恢复恢复原状的局限性，因为行政协议的双方并不完全等同于具备私法性质的合同法所约束的双方，在民法上，有一些特定的种类物对于特定的当事人来说，并不是可以用金钱来衡量的，对于这类物品来讲，更应强调的是恢复原状，才能充分保护所有人的权益。因此，在纯粹的民法范畴之内，如果被损坏的财产客观上有恢复原状的可能，所有人对于财产的恢复原状有特殊利益，并且所有人要求恢复原状的，侵害人就应当恢复财产的原状，而不能只强调经济上的合理性。但是相对于行政协议的双方，在因行政协议无效而考虑恢复原状时，更应强调经济和社会价值的平衡。

   （二）采取补偿或者赔偿损失的救济措施

    当行政协议无效，而恢复原状已不是最优选择的时候，行政机关对协议相对人利益的补偿或赔偿就相当重要，从行政法基本原则的角度讲这关系到合法行政原则与诚实守信原则；从行政实务的角度讲，这关系到对协议相对方信赖利益的保护以及对政府公信力的维护。

    首先，行政合同虽然不同于一般的具体行政行为，但是其目的在于行政主体以此实现特定的行政管理目标。在其兼具公法精神与契约自由的性质，且行政合同因无效而导致合同相对人的利益受损害时，就应该以更高的标准对行政主体提出要求，最基本的就是在行政合同的过程中行政主体亦应当遵守行政法的基本原则，做到合法行政、合理行政、程序正当、高效便民以及诚实守信。尤其是合法行政原则与诚实守信原则，合法行政是基石，而诚实守信亦是私法中契约精神的基本要求，在公法与私法相互渗透的行政合同中，这两项原则是至关重要的，如此当行政合同无效且无效原因归责于行政主体不适格、没有依据或者重大且明显违法情形的，行政合同的主导方自然应当向由此造成损害的相对人赔偿损失。

    其次，损失赔偿的依据。在公法范畴之内，《国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有权依照本法获得国家赔偿”。第四条第四项规定,“造成财产损害的其他违法行为,受害人有取得赔偿的权利。”《国家赔偿法》更多的是调整国家机关和国家机关工作人员因行使职权而对公民、法人和其他组织的合法权益所造成损害的情形，他强调的是对公权力侵权的约束，该种赔偿责任不同于基于合同无效而产生的意定之债，因此行政合同无效而产生的赔偿责任应限定于私法范畴，即参照《合同法》等有关法律法规，在私法范畴内确定赔偿依据并以此确定赔偿责任，当然，如果在行政合同的履行过程中，出现《国家赔偿法》调整的行为时，应当依照有关程序，按部进行。

    第三，行政机关的赔偿范围与赔偿对象，行政机关应当在因行政行为无效对被侵害权利造成损失后做出赔偿。当权利已经被侵害，并且大部分协议已经履行，采取补偿或者赔偿损失，使用货币或其他形式对权利进行救济是一种比较务实的措施。但需要注意的是，不论是何种行政行为所造成的损失，赔偿范围应当限定于直接损失，即应该以受害人的实际损失作为赔偿范围，不得超越这个范围进行赔偿。在以上几种类型的无效协议中，恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的合同无效，当侵害了第三人的利益时应当对第三人利益进行赔偿。

   （三）上缴国库

   《民法通则》第五十八条第一款第四项规定：“恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的民事行为无效。”；《合同法》第五十二条第二项规定：“恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同无效”。所谓恶意串通的合同，是指双方当事人非法串通在一起，共同订立某种合同，造成国家、集体或第三人利益损害的合同。确定“恶意”的标准应当是：恶意是相对于善意而言的，是指当事人明知或应当知道这种行为将造成国家利益的损害而故意为之。确定“串通”的标准是：当事人在主观上都具有共同的意思联络与沟通，都希望通过实施这种行为损害国家的利益从而使自己受益，共同的目的表现为当事人事先达成一致的协议，并且当事人在客观上互相配合。国家利益是通过国家所制定的法律、行政法规及政府的政策所确定的。那么在上述情况下导致行政协议无效的情况下，应怎样处理涉案财产呢？以未经国家主管部门授权、任何单位、个人不得擅自占有、使用，处分土地和矿产等国家资源的情形为例。《矿产资源法》第四十二条规定：“买卖、出租或以其他形式转让矿产资源的，没收违法所得，处以罚款。”；《合同法》第五十九条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或返还集体、第三人。”；《刑法》第三百四十二条规定：“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；造成矿产资源严重破坏的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”以上对非法转让、非法采矿等行为的导致行政协议无效从行政法规、民事法律及刑法的不同角度对其非法所得给予了规定。也就是说：在行政主体与相对人恶意串通损害国家利益导致行政协议无效的情形下，其涉案财产及非法所得应上交国库。具体到执行机关，应当由予以明确具体，对于涉及刑事犯罪的应当由人民法院予以执行，但是对于尚未达到刑事犯罪的则应明确到有权机关，并同时确立对执行程序的监督，真正做到有法可依，有法必依，执法必严。

结语：

    行政协议兼具公法和私法性质，同时也是契约精神与公法精神相结合。在行政合同履行中，除了应该坚持行政法的基本原则，还应更多地从保护行政相对人的角度去使用私法的基本原则。行政协议可诉最早是由最新的《行政诉讼诉法》确认的在此之前无法可依。在此之后，应秉承良法精神，尽快让行政合同制度步入正轨，积极借鉴外国行政合同制度的经验，从而完善我国的行政合同制度。当行政协议因主体不适格、没有依据、重大且明显违法情形而无效时，应该明确公法审查和私法适用的结合，从而真正促进行政合同法制化的发展与前进。