附身份的财产法律行为一般应优先适用身份法

作者：山东省青岛市城阳区人民法院  马杰

【裁判要旨】：婚姻关系存续期间，夫妻双方签订协议将一方的婚前房产约定为双方共同共有，但未办理不动产权属变更登记。该财产处分行为系夫妻财产约定，属于附随身份的财产法律行为，应优先适用婚姻法第十九条的规定，直接产生物权变动效果。离婚时赠与方主张任意撤销权，人民法院不予支持。

□案号  一审：(2014)城民初字第4103号  二审：(2015)青民五终字第1307号

【案情】

原告：马某。

被告：张某。

原告马某与被告张某于2008年4月22日登记结婚，2014年8月27日原告诉至法院，请求判令原、被告离婚，依法分割夫妻共同财产。被告同意离婚，但双方对财产分割存在分歧。

2006年12月11日，被告张某购买了位于青岛市城阳区某小区商品房一套，该房屋于2011年2月28日登记在张某名下。2012年12月21日，被告张某与原告马某签订协议书一份，载明“位于×小区×号楼×单元×室的房屋产权由张某和马某共同共有”。原告马某认为，该房屋虽系被告张某婚前购置，但在夫妻关系存续期间双方已经书面约定共同共有，应当作为夫妻共同财产予以分割，故主张涉案房屋50%的份额。被告张某对双方签订的协议书真实性无异议，但认为该涉案房屋应属其婚前个人财产，不应在本案中进行处理。

【审判】

山东省青岛市城阳区人民法院一审认为，涉案房屋系被告张某婚前购买且登记在张某个人名下，应视为其婚前个人财产，双方签订的协议书应视为房屋赠与合同。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（三）》（以下简称“婚姻法解释三”）第六条规定：婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）第一百八十六条规定：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。本案中，原、被告在签订协议书后，并没有办理房地产权利转移登记手续，被告张某依法享有撤销赠予的权利，故对原告马某要求享有涉案房屋50%份额的主张，一审法院不予支持。因此，依照相关法律规定，一审法院判决如下：一、准予原告马某与被告张某离婚。二、位于青岛市城阳区×路×号×号楼×单元×室房屋一处归被告张某所有。

一审宣判后，原告马某不服，向青岛市中级人民法院提起上诉。

上诉人认为，一审判决以赠与来确定双方协议书的性质属于适用法律错误，婚姻法司法解释（三）第六条中所指的赠与并不包括将一方所有的财产约定为共有的情形，该协议书亦不应以办理产权变更登记为生效条件。据此，上诉人请求撤销原判，判令其享有涉案房屋50%的产权。

青岛市中级人民法院二审认为，双方争议的焦点问题为涉案房屋应当如何处分。上诉人主张涉案房屋50%的产权，其依据是婚姻法第十九条，认为该房屋应按照双方签订的协议认定为共同共有。被上诉人主张该房屋应为其婚前个人财产，其依据是婚姻法司法解释（三）第六条，认为双方在签订协议书后，并没有办理房地产权利转移登记手续，其依法享有撤销赠予的权利。

二审法院认为，婚姻法司法解释（三）第六条的主旨是夫妻之间赠与房产可以适用合同法的相关规定。相对于物权法及合同法的相关规定，婚姻法对夫妻财产的规定属于特别规定，应当优先适用婚姻法的规定。本案中双方在婚姻关系存续期间对房产作出了约定，按照约定该房产应为双方的共同共有财产。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。据此，依照相关法律规定，判决如下：

变更原判决第三项为位于青岛市城阳区×路×号×号楼×单元×室房屋一处归被上诉人张某所有，被上诉人于本判决生效后十日内支付上诉人马某折价款人民币××元。

【评析】

随着人们产权意识的增强，夫妻在婚前或婚后对房产权属进行变更的现象屡见不鲜，由此带来的夫妻之间房产纠纷也日益增多。房产权属变更的形式多种多样，像本案中夫妻双方采用书面协议的方式对一方的婚前个人房产权属进行约定是较为典型的形式之一。此类行为应当如何定性以及法院在处理此类财产纠纷时的法律适用问题，在审判实践中争议颇多，有一定的探讨价值。

一、“约定”与“赠与”之辨

本案一、二审判决在法律适用上的分歧有一定代表性，即婚姻法第十九条与婚姻法司法解释（三）第六条之争。从法条表述上看，婚姻法第十九条规定的关键词是“约定”,而婚姻法司法解释（三）第六条的关键词是“赠与”。那么，在探讨法律适用问题之前，我们有必要对夫妻财产约定和夫妻财产赠与的概念进行辨析。

一种观点认为，夫妻财产约定和赠与的根本区别在于份额[1]——婚姻法规定了三种夫妻财产约定模式：①分别所有、②共同共有、③部分共同共有，并不包括④将一方所有的财产全部约定为另一方所有。①、②、③属于夫妻财产约定，适用婚姻法第十九条，④属于夫妻财产赠与，适用婚姻法解释（三）第六条。这一观点体现在最高院对婚姻法解释（三）的解读以及吴晓芳法官的一些学术著作中。还有一种观点认为，夫妻之间财产权属的全部变动与部分变动并无本质区别，“约定”还是“赠与”取决于当事人的本意[2]，此类约定应当首先推定为夫妻财产约定，适用身份法，只有当事人明示财产的转移与身份关系无关时才能视为赠与，适用财产法。这一观点以华东政法大学许莉教授为代表。

使用份额对两个概念进行区分，进而决定其法律适用，这种选择方式其实并不能令人信服。按此理解，“赠与”即为100%的产权转移，而 “约定”的财产转移份额只能在0～100%之间，在端点处可以无限接近而不能达到100%。一旦达到100%，量变将会导致质变——由“约定”变为“赠与”。最具有颠覆性的是，合同法赋予了“赠与人”一项匪夷所思的权利——任意撤销权。换言之，全部产权赠与会因任意撤销权而使受赠人承担极大的风险，而约定接近而不足100%产权转移可以因适用婚姻法第十九条使受赠方获得更大利益，这显然是不公平也不符合基本逻辑的。第二种观点中，虽然清晰的区分了夫妻财产约定和赠与，但是其所探讨的夫妻财产赠与其实是指夫妻之间“明示财产的转移与身份关系无关”的一般赠与，如果考虑当事人的身份关系，第二种观点实际上是支持了夫妻财产约定和赠与两个概念的混同。

笔者认为，所谓的夫妻财产约定和夫妻财产赠与之间并无泾渭分明的区别。财产的约定是任意的，应当涵盖财产转移的所有情况，当然也吸纳了赠与的概念。事实上，夫妻财产赠与应属夫妻财产约定的下位概念，原本没有必要专门探讨他们之间的区别。这个词之所以被创设出来，应该是源于婚姻法解释（三）第六条中提到的房产“赠与”，该条文将涉及夫妻房产赠与的法律适用指向了合同法。合同法调整的是平等市场主体之间的法律关系，该条规定导致“夫妻财产赠与”异化成了完全剥离了主体身份关系的“一般赠与”。

有很多文献中使用较长篇幅探讨“夫妻财产约定”和“夫妻财产赠与”的区别[3][4]，其中的“夫妻财产赠与”其实就是“一般赠与”。这样，此类探讨就变得意义不大，因为夫妻间的一般赠与和夫妻财产约定之间的区别是显而易见的。

二、附随身份的财产法律行为

民事法律行为依发生的效果是身份关系变动或者财产关系变动，分为身份法律行为和财产法律行为。本案中，原、被告双方关于房产的约定，一方面行为的客体是财产，属于财产法律行为，应当受到财产法基本原则的指导，另一方面该约定与行为主体双方的婚姻关系密不可分，具有强烈的身份关系依附性，与一般主体下的财产法律行为具有本质区别。因此，将其单纯地定性为身份行为或者财产行为均有其片面性。

夫妻之间财产转移行为无论称之为“约定”还是“赠与”，都是一种基于当事人身份关系的财产法律行为。以财产关系变动为内容，但又具有附随身份这一特征，我们称之为附随身份的财产法律行为，夫妻财产约定、离婚财产分割协议皆属此类。民国法学家史尚宽先生在其《亲属法论》中称之为“附随的身份行为”，区别于结婚等“形成的身份行为”，亦为同理。

附随身份的财产法律行为一经做出立即产生物权变动效果，无需另行履行物权变动手续，这是其区别于一般财产行为的核心特征。就夫妻房产约定而言，夫妻一方将其个人房产赠与另一方，即使该房产未经变更登记，也已发生物权变动效力。此观点并非凭空臆想，是有一定的理论和实践依据的。第一，夫妻财产约定直接产生物权变动效果是各国理论界的普遍共识。史尚宽先生认为“夫妻财产契约之订立，以婚姻成立为前提，因结婚于配偶及对于其继承人之关系，即发生财产契约之物权的效力”[5]，而德国民法中的一般共有制对物权变动的规定更为宽松，夫妻一方取得财产共有权之唯一根据是夫妻身份，甚至不需要通过约定之类的法律行为，是否符合物权变动法定形式更无要求[6]。第二，夫妻财产约定虽兼具身份和财产双重内容，但其中财产关系变动是以身份关系为前提。如果夫妻财产约定需要附加法定形式（如登记）才能变动物权，否则赠与方可以进行任意撤销，那么财产的约定就变成了一纸空文，对于实现夫妻财产权利平等是极为不利的，与追求家庭关系和谐稳定的婚姻法价值背道而驰。第三，物权法第九条对不动产物权变动做一般规定，但该条也预留了“法律另有规定的除外”的例外空间。婚姻法第十九条即应属“另有规定”，这与物权法第二十九条规定的“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力”是一脉相承的。

三、财产法在身份领域的谦抑性

谦抑性原则，原本是刑事立法领域的专用术语。在此，我们将“谦抑性”一词的含义引申到法律适用领域，认为财产法应对附随身份的财产关系变动保有谦抑性。换言之，附随身份的财产法律行为一般应优先适用身份法。

1、身份法中的财产规定相对于一般财产法属特别规定

本文案例中，二审法院认为“相对于物权法及合同法的相关规定，婚姻法对夫妻财产的规定属于特别规定，应当优先适用婚姻法的规定”。众所周知，婚姻法与合同法、物权法均属民法范畴且处于同一位阶，那么二审法院的观点是否具有法理依据呢？

“特别法优于一般法”是普遍认同的法律适用原则。特别规定和一般规定，目前的主流观点是通过法的效力范围加以区分[7]。在属人效力方面，合同法、物权法的作用对象是“一般人”（包括自然人、法人和其他组织），而婚姻法的作用对象是“某一类人”（仅指夫妻），婚姻法显然属于特别法；法的属事效力是指法对什么样的行为有效力，适用于哪些事项，如合同法第二条就规定了其属事效力“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”，从属事效力的角度，婚姻法中的财产规定属于特别规定是显而易见的，并且该条以明示的方式直接在身份领域内排除了合同法的适用。

由此可见，身份法中关于财产的规定与一般财产法相较而言，前者是特别法，后者是一般法。在涉及家庭财产物权归属的问题上，婚姻法中关于财产的规定（如第十九条）应当优先于一般财产法（如合同法）予以适用，这也是二审法院以一审法院适用法律错误为由进行改判的根本依据。

2、身份法追求的法律效果是身份关系的正向发展

单纯的财产关系主要由财产法进行调整，如合同法、物权法等，而婚姻法、收养法等虽系身份法，但家庭成员之间的财产关系也是其调整的重点。两类法律调整对象不同，必然导致其追求的法律效果也不同。

财产法的调整对象系平等市场主体，追求的效果是市场交易公平有序、便利安全、权属清晰等等，因此其规定也侧重于形式要求，如交易要式性、物权变动公示等。身份法注重调整对象的身份属性，主要追求家庭成员关系和睦、身份关系稳定的法律效果，其调整的财产关系是以主体之间的身份关系为基础，并以身份关系的正向发展为目的，所以对附随身份的财产关系变动形式要求并不高，例如前文所述的夫妻间财产转移不需要履行物权变动手续。

经济的发展改变人们的思维观念，但是我们不能允许婚姻家庭的伦理性随着经济的发展背离主流价值观，身份关系的正向发展必须成为法律实施过程中应当关注的重点。身份领域的财产关系优先适用身份法符合身份法本身的价值追求，因此，附随身份的财产关系变动，理应由身份法进行调整，而财产法应对此仅起到一般的指引作用即可。

3、身份法比财产法更注重家庭伦理和情感因素

附随身份的财产法律行为当事人无论是夫妻还是父母子女，行为主体之间总是存在某种伦理和情感联系，其基于身份关系作出的财产处分不能等同于一般市场交易。例如，夫妻间的财产互赠可能蕴含着夫妻双方对共同经营家庭生活的诚意，父母赠与子女房产可能代表对家族血脉传承的美好希冀。如果对这些情感伦理因素视而不见，简单套用一般财产法的规定，就意味着将承载着人类特有情感因素的行为异化成了冷冰冰的市场交易，极易对家庭关系的和睦和社会公众的朴素感情产生伤害。

从某种意义上看，夫妻财产约定是弱势一方用来维系婚姻、保障权益的方式。例如，本文的案例中，原、被告签订的书面协议从字面上看仅明示了房产权属的变更，但其中也隐含着被告对原告为家庭付出的补偿和对原告不离不弃的承诺。遗憾的是，在一审法院的判决中适用了婚姻法解释（三）第六条，将房产权属变更定性为合同法意义上的赠与。只要没有进行过户登记，赠与方手握的任意撤销权就是终生悬在受赠方头顶的达摩克利斯之剑——一旦双方感情破裂，必然导致受赠方净身出户。在我国经济相对不发达地区，男方工作赚钱、女方操持家务是普遍的家庭生活模式，人们的产权意识也相对薄弱，这种情况下适用一般财产法处理家庭财产纠纷，显然难以得到公平的处理结果。

将婚姻家庭领域的财产关系变动视为一般财产行为，必然弱化家庭伦理性和情感性。附随身份的财产法律行为优先适用身份法，是普及正确的婚姻家庭价值观、树立良好社会导向的内在要求。

四、审判视角下婚姻法解释（三）第六条的适用

如前文所述，附随身份的财产法律行为一般应优先适用身份法，那么此观点是否意味着废黜了婚姻法解释（三）第六条呢？我们有必要对这一争议不断的法条进行重新审视。不可否认，该条司法解释有其局限性，但是因此完全排除其适用，亦属矫枉过正。笔者认为，婚姻法解释（三）第六条的适用应当受到严格限制，作为裁判者，对于在审判实践中何时适用、如何适用该条司法解释应当极尽审慎义务，方能保证法律适用的连贯性，维护法律的统一和权威。

1、婚姻法解释（三）第六条规定中赠与的客体仅限于房产

赠与房产，是夫妻一方表达对缔结婚姻、与对方永久共同生活期待的普遍方式，家庭的房产承载着人类特有的感情，这一点是其他财产无法比拟的，也是将“房产”单列入司法解释的重要原因。婚姻法解释（三）第六条规定了夫妻之间的“房产”赠与，这一条文里赠与行为的客体被严格限制为“房产”，并不是物权法意义上的“不动产”，更不是婚姻法十九条中的“财产”，对于该条文不应该进行扩大解释，随意突破该条文的适用范围。

2、婚姻法解释（三）第六条适用于夫妻间一般赠与

如前文所述，我们应当承认夫妻之间存在一般赠与。夫妻间财产转移是属于财产约定还是“一般赠与”，取决于该财产变动行为是否有附随身份的意思。婚姻法解释（三）第六条的适用范围应当严格限制为夫妻间的一般赠与。夫妻间财产转移明示为一般赠与的情况较为少见，更多的时候呈现在裁判者面前的仅有财产转移的表象。世间诸事皆有因果，一个人不会无缘无故的赠与他人大额财产，当事人之间发生财产转移行为的前因后果应当成为裁判者审查的重点。如果认定财产转移行为系一般赠与，那么应当适用婚姻法解释（三）第六条，当然也适用合同法第十一章赠与合同的相关规定。

3、婚姻法解释（三）第六条针对某类不健康婚姻关系

针对某一社会现象专门进行立法在我国立法进程中并不鲜见，例如2010年前后北京等地频发的飙车现象催生了刑法修正案（八）中的危险驾驶罪。婚姻法解释（三）第六条的规定注重对赠与人利益的保护，是专门针对“婚托儿”之类不健康婚姻关系而设立的。

“婚托儿”现象多发于老夫少妻的再婚家庭，其缔结婚姻的目的并非是与对方共同生活，双方也无相濡以沫、同甘共苦的感情基础，其目的无非是通过缔结婚姻获取对方财产。这种情况下，夫妻一方作出的财产转移行为虽然符合附随身份的财产法律行为特征，但其基于的婚姻关系有违社会公序良俗，此时如果仍然适用婚姻法第十九条，不仅会严重损害赠与人的权益，更不利于构建积极健康的婚恋观。裁判者在审判实践中，对于不符合常理足以引起合理怀疑的婚姻应当重点审查双方相识相恋过程、财产转移的原因等关键情节，以甄别是否为以谋取不正当利益为目的的不健康婚姻关系。

五、结束语

附随身份的财产法律行为，一般应优先适用身份法，财产法在身份领域应当保有其谦抑性。夫妻间的财产转移行为属于典型的附随身份的财产法律行为，适用婚姻法第十九条的规定。赠与人行为一旦做出直接发生物权变动效果，不得行使任意撤销权。司法实践中，对于夫妻间财产行为的法律适用应当持谨慎态度，综合考虑财产关系背后的家庭伦理关系和情感因素，这也是解决身份法和财产法适用冲突的根本原则。