论法官对民事诉讼证据的审核与认定

　　对民事诉讼证据的审核与认定，是民事审判中认定案件事实的基础，但因为理论研究的不足与法官的不重视，认证不规范已成为审判实践的一大问题。本文通过对认证对象、内容、方式的论述，探讨民事审判中法官应当如何认证，并提出应当确立自由心证与法定证据相结合的认证模式，同时对法官的自由心证予以限制。

　　以下为正文：

　　对民事诉讼证据的审核与认定，又称为“认证”，指在民事诉讼中，法官对当事人提供的和法院依职权收集的证据材料，依照法定程序审查确认其能否作为定案依据的一项诉讼活动，是认定案件事实的基础。亦是裁判文书中，阐明裁判依据、说服当事人接受裁判结果的重要内容。从司法公开的角度看，裁判文书中公开认证的过程及结果也是司法公开的应有之义。尤其在我们强调司法公开的今天，具有十分重要的意义。但是，因为理论研究的不足和法官对认证的不重视，认证不规范现象比较普遍的存在，而该部分也成为了我国司法机关裁判文书中的“短板”，值得反思。本文正是针对法官在证据审查与认定中出现的问题，以反思的视角进行研究，以期对实践有所裨益。

• 证据审核与认定的几个概念

• 认证对象

　　认证对象，即法官认证活动的对象，既包括证据的证据能力（资格），也包括证据的证明力。[1]

　　证据能力反映的是证据资格的问题，就是当事人提交的证据材料能否作为证据，涉及的是有无的问题。证据能力是证据的法律属性，是否具有证据能力要由法律作出规定或法院通过司法解释、判例来确定。对查清案件事实有帮助的证据材料必须首先具有证据资格，才能被提交法庭作为法官审查与认定的证据，否则，对于违反法律禁止性规定取得的证据即“非法证据”因其不具有证据能力，就被排除在法官审查与认定的范围之外。

　　证明力关乎的是证据的证明价值问题。一份证据或一组证据有证明力，是指证据对待证事实具有证明价值。证明力涉及的是在证据具备证据能力之后，对待证事实具有多大证明力的问题。证明力的大小，现代各国一般均由法官依自由心证的原则加以判断。[2]比如原始证据的证明力大于传来证据，原件、原物的证明力大于复印件、复制品。

　　要正确认识认证对象，必须将其与证明对象相区分。证据必须依赖证明对象而存在，脱离了证明对象，证据也就没有了意义。证明对象是指证明活动所指向的客体，在民事诉讼中，一般指的是案件事实，当然也不排除对某些经验法则或法规进行证明的必要。也就是说，证明对象通常是指案件的待证事实。而我们说的法官在民事诉讼中对证据审查与认定的对象，是证据本身而不是案件事实。上文已经阐述，其包括证据能力与证明力两个方面。在审判实务中，法官经常犯的一个错误就是，混淆证明对象与认证对象，直接对证据指向的事实进行认定，甚至对民事责任进行认定。例如，在交通事故损害赔偿类案件中，有的法官直接将交通事故认定书作为认定交通事故损害赔偿责任的裁判依据。

• 认证内容

　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）第65条规定：审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：

　　（一）证据是否原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符；

　　（二）证据与本案事实是否相关；

　　（三）证据的形式、来源是否符合法律规定；

　　（四）证据的内容是否真实；

　　（五）证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。

　　第66条规定：审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。根据这两条，很多法官认为，对证据的审核与认定，就是对证据真实性、关联性、合法性的认定。也就是我们通常说的证据的“三性”，是证据的属性或特征。那么，认证的内容是不是就指的是证据的“三性”呢？我们认为，证据属性与证据能力、证明力之间存在显著差别，证据属性无论是在内容上、制度上还是所代表的思维方式上都与证据能力和证据力（证明力）无法相容。[3]具备证据“三性”的证据不一定具有证据能力。如失权的证据，已经无法作为裁判案件事实的依据，虽然其具备证据的“三性”。实务中，法官基于证据能力就是证据三性的错误认识，在认证时，常常只针对证据的三性进行认证，而忽视证据能力和证明力的审查。因此，就出现判决书中出现这样的表述：“被告对××证据的真实性无异议，本院予以认定”、“对借条的真实性予以确认，关联性及证明事项待结合全案予以认定”。

　　我们认为，对证据审查与认定应当从证据能力和证明力两个方面进行。并且，法官在进行认证时，必须对证据能力和证明力分别予以认定，不能笼统地进行确认。如“证人与原告存在亲属关系，本院对其证言不予确认”。应该表述为“证人与原告存在亲属关系，其证言证明力较弱”。当然，《证据规定》第65条的规定，也容易让法官混淆。该条第（一）、（五）项的规定是关于证明力的内容，第（二）（三）（四）项的规定却是证据能力的问题，将两者混合在一个条文中，不甚合理。

• 认证方式

　　在当前的审判实务中，“一证一认”和“当庭认证”是比较常见

　　的做法。那么这些看起来很完美的认证方式是不是民事诉讼实务真正需要的呢？下面我们首先来分析一下这两种认证方式。

1. 一证一认

　　一证一认即在证据举证与质证时，法官对每一个证据逐一进行认

　　证，逐一确定是否采纳，这一证据认证结束再进行下一证据。这样的认证方式固然清晰，明确，能够将每一证据的证明能力及证明力确定下来。但是，通常一个案件会涉及多个纷繁复杂的证据，而且数个证据相互结合、印证才能证明某一事实，如果将每一证据单独认证，可能会将其与其他证据割裂，从而影响法官对证据的综合审查与判断。因此，我们认为，一证一认的方式不尽合理。

1. 当庭认证

　　《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》规定了当即认定、休庭合议后再予以认定、需要鉴定、勘验的在下次开庭质证后认定，这些通常被归结为当庭认证。当庭认证要求对质证后的证据在法庭上公开认定，对此我们存有疑虑：首先，在法庭调查结束之后认定证据，对于当事人而言，案件事实这时因为证据的认定已渐渐地清晰，从而造成法庭辩论失去意义。法庭调查后认证也限制了当事人的辩论，造成采信证据事实可能出现失真。再者，针对当即认定而言，简单清楚的证据可以保证其认定的正确性。但是，涉及到复杂疑难案件时，当即的认定难免会违背合议的原则而出现差错。[4]因为有些案件需要多方证据的相互印证才能查明事实。至于将认定放在法庭辩论之后，则异议也不少，在当前的诉讼安排下，法庭辩论之后是审理的最后阶段评议和宣判，这时一旦当事人出现异议并用新的证据支持，庭审的程序就会受到挑战。因此，当庭认证也不具有科学性和实效性。

　　我们认为，对证据的审查与认定，不妨采用“综合认证”的方式。对于案情简单，证据较少的案件，法庭调查阶段完全可以查清案件事实，那么“一证一认”或者“当庭认证”都可，但对于比较复杂、争议较大的案件，有必要综合庭审的状况，全面考察各个证据的证据能力及证明力，经过法庭调查、法庭辩论、合议庭合议后做出认定。从司法实践来说，其实从法庭调查开始法官就接收到各种相关的证据信息，随着庭审的进行而形成倾向性认识。审查认定制度的核心在于使当事人利用法庭调查、法庭辩论充分展示自己的理由，不断地说服法官，而法官则依据自己的内心确信作出判定，最后通过裁判文书的说理将审查认定的理由予以阐述。

• 法官如何“认证”

　　(一)确立自由心证与法定证据相结合的认证模式

　　《证据规定》第64条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、

　　客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。学者一般认为，《证据规定》参考了现代自由心证理论，借鉴了大陆法系国家的做法，在第64条确立具有中国特色的“法官依法独立判断证据”的原则，实际上采纳了现代自由心证原则，只是在名称上使用了中国化的术语。[5]但是，我们认为，实行完全的自由心证认证，对我国当前的司法现状来说，略有不足。在自由心证主义下，某一证据与待证事实间是否具有关联、具有何种程度的关联，原则上由法官自由评价。具体的说，当事人提交的证据能否证明某一待证事实，每一个证据的证明力如何，在存在相反证据时证据的证明效果是否受影响等等，都是法官自由心证的范畴。但是，由于我国的实际情况，当前我国法官队伍的整体素质不高，离自由心证所需要的职业化、精英化法官队伍的要求还有一定的差距，如果仅依据法官“内心确信”来认定证据，则可能达不到预想的效果。因此，我们认为，有必要明确证据认证模式，来弥补司法实践的不足。

　　从证据制度的历史沿革来看，主要经历了神示证据阶段、法定证据阶段和自由心证阶段。当今世界各国主要采取的认证模式是法定证据认证模式和自由心证认证模式，严格的说大多数国家都是两种模式的结合，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，其法律对审判人员的认证活动都不是毫无规制的，也不是要求严格遵循法律上的规定，没有任何自由。可以说绝对的法定认证模式与绝对的自由心证是不存在的。诚然，一些大陆法系的国家的法律在规定自由证明制度时强调法官对其认定的案件事实应该达到“内心确信”的程度，但是两种证明制度的主要区别并不大，而且大有互相融合的趋势。正如牛津大学的乔纳森·科恩教授指出：“在旧制度下，法律同样具有这种要求的含义，即一名正直的法官在做出有罪判决之前也应该对充分证据(或译为“完全的证据”)的存在达到确信的程度。这种确信不是凭空任意的行使，它需要一定的规则做保障，也即是说法官既需要‘自由证明’也需‘法定证据’提供帮助…”[6]由此可见，自由证明与法定证明的最大区别在于是否给予审判人员评判和运用证据的自由，大陆法系和英美法系都在不同程度上让两种模式走向融合。我们认为,我国也应该确立自由心证与法定证据相结合的认证模式。这样一方面基于司法公正的理念保证在相同案件、相同情况下证据认定具有相同的处理,做到法律面前的“一视同仁”。另一方面，也可以在社会环境不断发展变化、现实当中案件情况的复杂多样的情形下，去灵活、自由的处理案件情况，保证案件、证据的正确认定。

　　（二）我国的自由心证法则——良心和理性

　　确立自由心证与法定证据相结合的认证模式，首先要保障法官自由心证的行使。根据《证据规定》第64条的规定，法官判断证据时必须“遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验”，即法官凭“良心”和“理性”判断证据。所谓法官的职业道德，是指法官在从事法律职业时为了维护法官的职业形象、规范其相关行为，在伦理道德上所应当遵守的基本准则。[7]遵循法官职业道德也是法官用“良心”办案的体现。根据最高人民法院颁布的《法官职业道德基本准则》的规定，法官职业道德的核心是公正、廉洁、为民，基本要求是忠诚司法事业、保证司法公正、确保司法廉洁、坚持司法为民。因此，在证据的审查与认定上，遵循职业道德意味着法官应当合理行使自由裁量权，避免主观臆断，避免有失偏颇，力求在达到内心确信的情况下采信证据，使法律事实与客观事实尽量达致统一。

　　除了必须用“良心”办案，法官更需利用理性，即能够运用逻辑推论和日常生活经验来辨识真伪。逻辑推理就是用逻辑的方式，从一个或几个已知的前提得出判断结论，比较常用的逻辑推理是类比推理和三段论式推理。《证据规定》中所称的“日常生活经验”即经验法则，也是约束法官认定事实的一种客观存在的不成文法则，在认证时常常以“与常理不符”等语言来表述。经验法则的运用，要求法官具有丰富的生活经验和科学知识。因为法官认定事实的活动更多的是一种主观判断活动，不可避免的要受到法官性格、心理素质、职业水平等因素的影响，生活经验越是丰富的法官，越能够理解当事人行为的动机和目的，越能够识别当事人叙述的真伪，对查清案件事实越有益处。

　　（三）限制规则

　　1、形式的认定规则

　　《证据规定》第77条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”该条规定，为“证据证明力的认定规则”，它是在特定情形下预先就某类证据的证明力直接加以限定与规制，它属于法定证据主义的范畴。[8]设置这一条文的目的，在于避免实践中出现“超自由心证主义”的倾向，约束法官的随意心证。当然，这一条规定并不是判断证据的主要规则，它可以说是一种补充规则，在对证据的真实性、关联性判断以后适用的规则。我们认为证明力大小取决于两个方面的内容：一是证据本身真实可靠的信用度；二是证据资料推导出待证事实的说明能力、证实程度及可信程度。因此，对证据的判断主要依靠对真实性和关联性的判断，这也是法官自由心证的主要内容。而《证据规定》第77条是一种形式上的认定规则，是约束法官自由心证的一条限制规则。

　　2、补强证据规则

　　《证据规定》第69条规定：“下列证据不能单独作为认定事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”学者一般认为，该条是“证据的补强规则”[9]，即当某一证据不能单独作为认定案件事实的依据时，必须有其他证据予以佐证补强，才能作为定案的依据的规则。也就是说上述所列证据在没有得到补强时，不能作为认定案件事实的依据，因此，该条实际上是对证明力大小进行了限制。

• “认证”在裁判文书中的公开

　　证据审查认定的结果是证据是否被采信，然后利用采信的证据才能确定案件的事实。在裁判文书中，法官将认证的过程及结果予以说明，来说服当事人接受裁判结果，增强裁判文书的公信力。但是，由于司法解释及相关法律没有明文规定，加之心证本身难以公开，在裁判文书中公开认证理由和认证结果已成为一个极具挑战性的问题。

　　裁判文书公开认证的过程，其实质是公开法官心证的过程。因自由心证并非秘密心证，更不是随意心证，公开心证的过程也是防止法官擅断的要求。法官通过裁判文书公开法官被说服的过程，包括公开事实形成过程中各种影响法官心证的主客观因素，如常识、经验、演绎、推理、反证等，表明法官在认定事实方面的自由裁量权受证据规则的约束从而使裁判获得正当性。[10]

　　《证据规定》第64条要求“对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”，第79条第1款规定：“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由”。从这两条来看，裁判文书中需要公开的主要是两个方面：一是认证理由公开。就是在判决书中，一方面根据证据能力认证规则，对证据为何被采纳或不被采纳做出说明，另一方面根据证明力认证规则，对于证据是否被采信做出说明，法官为何采信有关证据作为认定案件事实的依据，又为何不认可其他证据的证明力都是需要说明的问题。二是认证结果公开。就是成为判决依据的证据必须予以公开，以便让公众了解辨别待证事实真伪或导致事实真伪不明的证据有哪些，法官取舍的结果为何。还需说明的是，法官不仅要对其采信为定案根据的证据进行说明，而且要对那些已经采纳但未被采信的证据进行说明，要说明其不把那些具备了关联性与合法性的证据采信为定案根据的理由。[11]

　　随着司法改革的深入，对裁判文书公开的要求会越来越高，如何制作一篇具有说理性和公信力的裁判文书，成为每一个法官的重要课题。认证制度作为裁判文书说理的核心，也需要相关的立法和理论研究，让我们共同期待在“法官如何认证”这个课题上能够取得更优异的成果。

　　[1] 应秀良：论民事审判中法官如何“认证”，载《法律与适用》，2013年第6期。

　　[2] 沈志先主编：《民事证据规则应用》，法律出版社2010年版，第334页。

　　[3] 纪格非：《证据能力论——以民事诉讼为视角的研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第172页。

　　[4] 程春华：《民事证据法专论》，厦门大学出版社 2002 年版，第 183 页。

　　[5] 李国光主编：《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第427页。

　　[6] 【英】乔纳森•科恩：《证明的自由》，何家弘译，载《外国法评译》1997年第3期。

　　[7] 毕玉谦主编：《<最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定>解释与适用》，中国民主法律出版社2002年版，第459页。

　　[8]毕玉谦主编：《<最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定>解释与适用》，中国民主法律出版社2002年版，第498-499页。

　　[9] 李国光主编：《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第447页。

　　[10]李国光主编：《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第489页。

　　[11] 何家弘主编：《证据的审查认定规则示例与释义》，人民法院出版社2009年版，第15页。