证据制度是现代国家诉讼制度的灵魂,是法治建设的基础性内容，正如法理学家边沁所言：“法庭裁判的艺术只不过是运用证据的艺术罢了。”(1)作为证据规定“帝王条款”(2)的证据裁判主义在证据制度中又处于核心与支配地位，其规定及实现程度成为检验与评价一国刑事诉讼法典完备与否的重要标尺。然而，我国新修订的刑事诉讼法没有直接出现“证据裁判主义”的字样；“两个证据规定”虽然首次确立了证据裁判主义，并规定了相应的证据原则及规则，但在适用方面仍存在诸多障碍。关于如何构建我国刑事证据裁判主义体系这一命题，当前司法实务及理论界多从实体保障方面着重论述，笔者认为，从我国刑事诉讼制度的现状及解决问题的紧迫性看，实体保障固然重要，程序保障同样不可或缺。因此，笔者以我国刑事证据裁判主义程序性保障为视角，从2014年我国纠正的12起错案切入，就如何构建证据裁判主义的程序性保障体系提出若干设想，以期推动我国的刑事裁判更加规范化、科学化与理性化。

　　关键词：证据裁判主义 程序性保障 证据开示 非法证据调查程序

　　引言：从2014年我国纠正的12起重大冤假错案说起

　　随着法治建设进入新常态，我国依法纠错热度持续高涨，尤其2014年，我国更加速了纠正冤假错案的势头，共有12起重大冤假错案得到纠正（如图表一）。(3)纠错背后，有喜亦有忧，如何才能够避免类似的冤案再次上演,应当从这12起案件中吸取教训。

　　图表一：2014纠正重大冤假错案

　　喜：从“真凶再现”到“疑罪从无”，彰显司法文明

　　上述12起震惊全国的冤假错案当事人所涉皆为重罪，并且一审均被判处重刑，但“最终都因被指控的犯罪‘事实不清、证据不足’被法院宣告无罪（共9起）或检察院撤回起诉（共3起）。”(4)典型的冤假错案，如佘祥林案、赵作海案、云南杜培武案，多以“真凶再现”或者“亡者归来”而真相大白。但是十八大以来纠正的冤假错案中，大多数是因为“证据不足”。这种在类型上由“真凶再现型”、“亡者归来型”向“疑罪从无型”的转变，说明“司法机关在司法理念上有了重大转变，‘真凶再现型’和‘亡者归来型’冤假错案不难纠正，因为真相显而易见；而现在纠正“证据不足型”冤假错案，却压力重重。”(5)司法机关能够顶住压力纠正这些冤假错案，表明了我国疑罪从无、证据裁判等理念开始发挥导向性的作用，体现了司法的文明与进步。

　　忧：从一朝沉冤到等来正义，无法挽回的惨痛代价

　　在欣喜的同时，我们也不能忽视司法机关和冤假错案的当事人为此付出的巨大代价：这12起案件，“9个省份的各级法院一共审理了58次，平均每起案件需审理近5次。但当事人从被警方确定为嫌疑人到最终被法院宣告无罪或撤回，历时5到10年的有4起，历时10年以上的有7起，历时5年以下的有1起。12起案件的纠错平均需要10年的时间。其中，时间最长的是呼格吉勒图案，呼格吉勒图在案发62天后迅速被执行，18年后的2014年12月15日终得昭雪。”(6)受冤被告的近亲属承受巨大的悲痛与舆论压力，长期奔走呼号，生活质量跌入人生低谷。

　　抉择：从命案必破到诉讼理性，证据裁判主义亟需上位

　　从表面来看，这些冤假错案是因过于强调破案率，特别是要求“命案必破”的做法所造成的。但从深层次来讲，受当时有罪推定理念的影响，重口供、轻证据、刑讯逼供、主观臆断、违法取证等现象在刑事诉讼中时有发生，其根源在于对证据规则的漠视及我国刑事诉讼证据裁判主义的缺失。冤假错案的发生和纠正困难是对公平正义的最大折损，而且并不是所有冤案都具有“亡者归来”、“真凶再现”般幸运，“还有更多已申诉多年的疑案。”(7)因此，从长远的司法大计来讲，有错必纠仍需长守，但防患于未然更加重要，如何科学合理地运用证据规则，保持诉讼理性，防止冤家错案的出现，才是一条正确之路，而证据裁判主义无疑是我们的最佳选择。

　　一、刑事证据裁判主义理论探析

　　（一）概念解读：证据规则的帝王条款

　　证据裁判主义,也称之为"证据裁判原则",是目前大多数国家普遍认可的一项证据法上的基本原则。从证据裁判主义基本含义来看,是指在诉讼活动中,认定案件事实必须依靠证据,证据是认定案件事实的唯一手段,没有证据就不得认定事实,更不能认定犯罪。是以，“刑事裁判，应凭证据，即采所谓证据裁判主义，故无证据之裁判，或仅凭裁判官理想推测之词，为裁判基础者，均与证据裁判主义有违。”(8)

　　笔者认为，证据裁判主义含义有三，其一，所依据之证据须具备法定的证据能力；其二，所依据之证据须经法定的调查程序；其三，证明之对象乃为案件的主要事实。第一层含义构成了证据裁判主义的实体适用条件，对应证据规则；第二层含义构成了证据裁判主义的程序适用条件，对应证据调查程序；最后一层实则构成证据裁判主义的客体。

　　（二）证据裁判主义的意义：走向司法文明

　　1、否定神判主义，体现诉讼文明。一方面从历史发展的角度上否定了神判，认定犯罪事实必须依据证据，排斥以宣誓、决斗、主观臆测等非理性的方式来明辨是非，是对神明裁判的批判；否定了刑讯逼供下依口供结案的证据制度，使裁判建立在诉讼理性和程序正义的基础上，无疑是刑事诉讼历史上的巨大进步，使其与现代证据法的要求接轨；另一方面完善了刑事证据规范体系，强调必须根据经过法庭调查质证的具有证据能力的证据来认定犯罪事实。

　　2、保证案件真实，实现人权保障。一方面，现代刑事证据裁判主义可以保证认定犯罪事实的真实性。司法实践经验表明，对于案件事实的认定，单纯靠神明指示、信仰等无法得出理智的结论，证据是审判过程中查明案情的唯一工具和最重要的手段，是保证认定案件事实具有真实性的必要条件；另一方面，现代刑事证据裁判主义可以保证认定犯罪事实的正当性，实现人权保障。这主要体现在证据裁判中依据的证据是经过法庭调查质证的有证据能力的证据。同时，为贯彻刑事证据裁判主义，各国普遍设置了收集证据、固定证据、保全、运用证据的相关规则，以防止公权力机关滥用权力，侵犯民权，并对公权力机关非法取证的行为设置了程序性制裁措施，从而有助于保障人权。

　　3 保障诉讼程序，增强司法权威。“刑事证据裁判主义从保障诉讼程序的角度来看，可以增强司法裁判的确定性、诉讼程序的正当性和裁判结果的权威性。”（9）刑事证据裁判主义是在摒弃非理性的证明方式的基础上建立起来的，要求认定事实必须依据证据，限制司法人员在裁判过程中的主观臆断，限定裁判形成者自由裁量的范围，减少裁判形成过程中带来的争议，使裁判结果获得权威性，增强裁判结果的说服力，增强刑事司法活动的确定性，从而使司法裁判具有了可预期性。

　　二、我国刑事证据裁判主义适用的程序性障碍

　　（一）审前控方权力与辩方权利配置上的失衡

　　当事人主义内涵下的控辩对抗，乃是建立在控辩平等的基础之上。控辩双方应当具有同等的机会和手段去收集获取本案证据，只有这样在庭审中双方对抗之展开，包括质证和交叉询问，才能有的放矢落到实处。然而，我国的刑事诉讼的审前程序中，并未建立起控辩平等的机制。若以控诉乃国家公权力，辩护乃公民权利之视角观察，我国刑事诉讼审前程序的权力与权利分配机制，不论从立法还是实践上看，都是失衡的，明显的倾向于控诉方。

　　例如，我国辩护律师调查取证权利制度主要集中在《刑事诉讼法》第36条、第 41 条、新《律师法》第 35 条、第 37 条以及相关的司法解释和法律条文。从这些规定可以看出，律师的调查取证权在诸多方面受到限制。在调查取证的时机上，按照《刑事诉讼法》第36条之规定，在调查证据的最佳时机侦查阶段，律师仅能为犯罪嫌疑人提供法律帮助、代理申诉、控告，而不能以辩护人的身份行使调查取证权。在审前程序中羁押措施被广泛采取的现状之下，律师会见犯罪嫌疑人亦受限制，侦查阶段调查收集证据的机会实际上被侦查机关垄断。从调查权利上看，根据《刑事诉讼法》第41条的规定，律师自行向有关单位和证人调查时，须以对方同意为前提，当被调查对象是被害人一方时还需要检察院许可。这样的规定，在庭审控辩对抗的预期中，检察院作为控诉一方，其许可的可能性实在无法保证。从权利的保障上看，对于辩护权基本内容的会见权、阅卷权在立法和实践两个方面都受限制，会见难、阅卷难问题在实践上广泛存在。

　　审前程序的这种控方权力与辩方权利配置上的失衡，在证据上形成一方对另一方压倒性的优势，导致在庭审过程中辩护方对于控诉方提出的证据，从实质上失去有效质证的能力。此外，庭审的对抗制与审前这种失衡的体制相结合，将强化控诉一方的检察院在审前程序中的“部门利益”倾向，“加强了其在审前程序中对于辩护方权利行使的限制，弱化了其对于侦查活动仅有的不完善的事后监督职能，继而强化了侦查本位主义——实际上是口供中心主义——诉讼体制。”（10）

　　（二）证据开示制度缺失

　　证据开示(evidence discovery)，“是指在刑事诉讼中控辩双方在开庭审判前或者审判过程中按照一定的程序和方式相互披露各自掌握或控制的诉讼证据和有关资料的活动。”（11）我国刑事诉讼法修改后，“审判程序发生了重大的变革，庭审采取了主要由控诉方和辩护方举证的所谓控辩式或类似控辩式的诉讼形式,这使我国的审判方式在技术上已具有一定的对抗制特征。”（12）由此，证据开示是为我国刑事诉讼所必须。遗憾的是我国的刑事诉讼相关法律却并未设置证据开示制度。

　　控方权力与辩方权利配置上的失衡需要相应的制度予以矫正，以保证控辩平等。另外，基于己方的利益，如果不对证据的出示与适用，施以必要的限制，那么在庭审中证据突袭在所难免，加之辩论主义的要求，庭审将会沦为“司法竞技”的剧场，通过庭审发现真相的目的将落空，庭审的效率和公正性都将丧失。是以，对抗制的诉讼体制中需要这样一种制度设置：一方面，矫正控辩双方力量实际上的不平等以保证“控辩平等”，另一方面，使证据及证据之争议尽可能在审前暴露出来以保证庭审的不间断和效率进行。证据开示制度之于对抗制刑事诉讼之意义正是如此。

　　（三）不完善的证据调查程序

　　在2010年由两高三部联合颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》与《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》出台之前，我国证据调查程序在整体规定上比较粗糙。“两个证据规定”出台以后，这种情况有了很大改善，尤其是在实施之初，面对的是一片掌声和鲜花，而现今在适用过程中逐渐产生争议。下面以非法言词证据调查程序为例进行分析。

　　1、非法言词证据被不当限缩，对大量的变相逼供采取回避态度。对于非法言词证据的界定，《非法证据排除规定》对于非法手段的列举范围比现行刑事诉讼法第 50条的规定较窄，对于刑事诉讼法第50 条规定的刑讯逼供之外的三种非法手段，即“威胁、引诱、欺骗”所获证据是否排除未明确规定，这必然引发司法者的无所适从。而且，对于我国刑事司法实践中大量存在的非暴力的变相逼供，比如车轮战、冻、饿、烤、晒、固定蹲姿等，这些不会留下物理伤害痕迹的手法能否被解释为“刑讯逼供”不无疑义，实则在该解释中采取了回避的态度，如此对于非法言词证据调查程序的实践价值便会大打折扣。

　　2、适用程序存在缺陷。《非法证据排除规定》第5条规定“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。”由此，从案件移送法院至法庭辩论终结前，被告人及其辩护人提出证据是非法搜集的，法庭都应当调查，这种看似保障被告人利益，实则是以牺牲庭审的效率和打乱庭审的结构为代价。

　　3、控方证明自身取证手段合法的证明方式不合理。根据《非法证据排除规定》第7条规定，公诉人证明审讯合法性时，“应当向法庭提供讯问笔录、原始讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明”，这样规定非常不合理：讯问笔录为讯问人员制作，讯问人员必然会尽可能地减少程序瑕疵；讯问的录音录像并不能保证全程录制，“打时不录、录时不打”完全可能；何为“其他在场人员与其他证人”？一般讯问是不允许有侦查人员之外的其他在场人员存在的；让被指控有刑讯行为的侦查人员出庭证明自己没有实施刑讯行为，这种规定与缘木求鱼何异。

　　三、关于程序性保障的若干设想

　　（一）矫正权力与权利的失衡：严格司法与强化监督

　　对于权力与权利的失衡，应当承认其存在的必然性，当然适度的修正仍然是必须，在实践上要保证严格执行法律，保证这种失衡在制度合理范围内。伸而言之，在权力与权利分配格局里面，本身具有的保证其失衡在法律允许范围的配套机制——检察院的法律监督，在实际上缺位。因此，为保证这种失衡在制度合理的范围内，一方面对于立法上规定的辩护方权利在执行上要切实保证，另一方面必须强调检察院的法律监督地位回归，让权力来制约权力，以保证权利不被权力侵越。从制度的整体及衔接上看，对于这种失衡的矫正需以其他的机制完成，而该机制在制度整体中，不仅要达到矫正失衡的目的，还应当能够保证程序前后的衔接，证据开示正好能够满足这种要求。

　　（二）确定控辩平等原则：推行证据开示制度

　　1、植入空间。按照我国的刑事诉讼程序结构，可供植入证据开示程序的制度空间有审查起诉阶段和开庭前的审前准备阶段。应当在法院决定开庭审理后，在开庭审理前植入证据开示。具体而言，对于需要证据开示的案件，应当在法院向被告人及其辩护人送达起诉书的同时，向控辩双方送达证据开示意见书，由控辩双方协商决定具体的证据开示时间，但不得迟于开庭前五日，地点必须是在法院，由非承审法官的法院其他人员主持。同时应当配套规定“证据失权”即无正当理由而未在证据开示中展示的证据，不得在庭审中出示，对方可拒绝对此进行质证，法官也不得认定作为裁判依据，但控方出示的有利于被告人证据例外。

　　2、开示范围。证据开示的范围应当包括两个方面：一案件范围，二证据范围。一方面，并不是所有的刑事案件都必须进行证据开示程序，如对于被告人认罪的案件、适用简易程序的案件以及证据简单明确的案件，证据开示的意义并不大，因此需证据开示的案件一般以适用普通程序的刑事案件为主。其次，对于需要开示的证据范围，应当区别对待。“对于控方，公诉人应当向辩方开示其收集到的能够证明被告人有罪或无罪、罪轻或罪重的全部证据。对于辩方，辩护律师应当向控方开示其收集到的证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的证据。”（13）在具体制度设计上，应当要求控辩双方在开示程序前向法院提交证据开示清单，并向对方送交该清单，在程序进行过程，围绕清单列举的证据安排开示顺序。

　　3、开示结果。证据开示之目的在于暴露双方的证据情况，整理出双方证据争议，以为庭审做准备并避免证据突袭，所以证据开示的结果应当具有两个层面的要求：其一以书面的方式记录证据及证据争议情况，为控辩双方展开有针对性的攻击防御提供依据、为庭审的效率和对抗进行做好准备；其二证据失权，即对无正当理由而未在证据开示程序中出示的证据不得在庭审中出示，以固定证据开示的成果，避免证据突袭。

　　（三）完善证据调查程序：以强化非法证据调查程序为中心

　　1、证据调查范围：应当以证据开示程序中双方有争议的证据为主。对双方无争议的证据，在证据调查开始时由双方提交法庭，并经法官宣读并告知双方，确认无争议后即可。根据现在定罪与量刑分离的庭审结构，证据调查程序也应当在这两部分分别进行，证据调查范围也应当分别围绕定罪与量刑有关的双方有争议的证据进行。

　　2、证据调查方式：证据调查的方式以控辩双方的举证质证为主，尽量减少法官的庭外调查核实证据。举证应当在证据开示程序中双方提交的证据清单中列举的证据为限，质证则以证据开示程序中记录下的双方争议的证据为主，当然双方也可以提出其他的质证意见。对于法庭调查核实的证据，也应当在法庭上由控辩双方进行质证后才能作为定案依据。

　　3、非法证据调查程序的完善：

　　（1）完善非法言词证据的范围：非法言词证据的范围不仅包括《刑事诉讼法》现有规定的种类，还应当包括以非暴力型方式进行的刑讯逼供取得证据和严重违反程序性规定取得言词证据。

　　（2）完善启动程序：无限制提出主义并不能在实质上给予辩护方更多保障以及赋予程序排除非法证据更多的机会，相反若无限制则势必会打乱庭审的程序结构，导致庭审混乱和反复。所以在程序的启动时间上应当予以限制，仅规定在开庭前即可。如此开庭审理时，即可先进行非法证据调查程序，不至出现程序反复。而且在确定有非法证据排除情形时，先将该等证据排除，可以减少其污染其他证据的机会，减少法官不正确的心证形成机会。

　　（3）完善证明方法：一是要坚决摒弃说明材料之类的书面证言；二是对于证明的方法上，法律其实无详细规定的必要，公诉人在证据合法性的范畴内可自由选择，况且该条规定的诸项证明方法的有效性及合理性都有实践上的障碍；三是对于证明的标准应当以“严格证明”为要求；最后对于法庭的庭外调查核实证据，应当在庭审中出示，经过控辩双方质证，方可以作为作出结论的依据。

　　（4）完善程序结论：对于程序结论的表现形式，笔者认为在程序结束时由法官在庭审中口头宣布，并在判决书上明确记载即可。重要的是得出结论之理由的公开。经由非法证据调查程序得出排除或不排除该证据的结论，直接影响被告人的切身利益和本案的事实认定，所以得出该结论的理由必须公开。“没有制裁就没有义务”，应当建立起程序性制裁制度，对于经调查确实存在刑讯逼供的，应当在案件进行过程中，启动另案处理程序，且非法证据调查程序的结论可以作为另案处理的定案依据。以期能够保证刑讯逼供不再发生。

　　结  语

　　美国大法官卡多佐曾经说过，“如果根本不知道道路会导向何方，我们就不可能智慧地选择路径。”我国的刑事证据裁判主义在立法和司法实践中已经有了进步，但其在适用中仍存在不少障碍与缺憾。最近几年曝光出来的冤案错案，将这种制度的障碍及其恶性循环以一种几乎同样的戏剧性暴露出来，严重伤害了司法的公正性和权威性。我们在反思的同时，也在寻求该制度构建上的改善。“法律的生命力在于实施,法律的权威也在于实施。”构建我国刑事证据裁判主义的程序性保障体系，不单在于制度的完善与引入，更在于制度的执行，在于我们我们每一位司法者不懈的追求与恒久的努力。

　　(1) 【英】边沁语：转引自杨波：《证据裁判主义新论》，载《社会科学战线》2011 年第5 期，第273 页。

　　(2) 【台】林钰雄：《刑事诉讼法》，台北图书馆2001 年版，第375 页。

　　(3)  马世鹏：《2014年以来纠正的12起冤假错案》，载《南方都市报》2015年1月22日版。

　　(4)  同上。

　　(5)  郭帅：《司法纠错，正取代“真凶领罪”和“亡者归来”》，载《新文化报》2014年12月20日版。

　　(6)  马世鹏：《2014年以来纠正的12起冤假错案》，载《南方都市报》2015年1月22日版。

(7)  刘珍妮、尹亚飞：《男子因“奸杀”蒙冤入狱18年 获150万国家赔偿》，载《新京报》2015年2月11日版。

　　(8)  陈朴生著：《刑事证据法》，台湾三民书局，1979 年版，第 513 页。

　　（9） 宋英辉、李哲：《证据裁判主义评介》，载《政法论坛》2003年第4期，第60页。

　　（10） 陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2005 年版，第377 页。

　　（11） 孙长永：《当事人主义刑事诉讼与证据开示》，转载自中国刑事法律网，

　　http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=1050，2015年6月2日访问。

　　（12） 龙宗智：《刑事诉讼的证据开示制度研究（上）》，载《政法论坛》1998 年第 1 期，第 5 页。

　　（13） 陈光中主编：《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》，中国法制出版社，2004 年版，第 441 页。