《合同法》关于赠与合同的立法分析

[摘要]：所有的赠与合同都是诺成合同，没有例外。赠与合同一旦成立生效，就要求赠与人在没有合法抗辩理由的情况下，积极善良履行赠与义务，赠与人义务的履行与赠与物的交付与否没有任何关系，不管赠与物是否转移，赠与人都不可以撤销赠与。《合同法》中关于赠与合同一章的规定中存在着诸多的问题，应该重新整理和规定。

一、赠与合同的存在

（一）赠与合同的含义

赠与合同到底是一种什么样的合同呢？“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给与受赠人，受赠人接受赠与的合同。”这是《合同法》第一百八十五条对赠与合同的定义。在一个概念法国家，对赠与合同的概念的探究是研究整个问题的前提。所以我们有必要对赠与合同的概念做个比较详细的了解。本人是认同这个概念的，这个概念中也说了，赠与合同属于合同的范畴，那么对于合同的共性，赠与合同是应该具有的，那就是：第一，需要有双方当事人的合意。第二，合同标的物存在并且履行可能。这里，赠与人的意思表示是不用多说的，对受赠人来说，他的意思表示不能被忽略。如果没有受赠人的意思表示，那么就不成其为合同，更就谈不上赠与合同。其实就是说合同成立的一般条件也适合于赠与合同。为了规范赠与行为，在《合同法》里专门对与赠与合同有关的问题做了一定的规定。

（二）赠与合同的性质

1.赠与合同是无偿的、单务的合同。这里说的无偿、单务具有三层含义：第一，确实是不图他人给与自己任何物质上的利益，完全是自己积极自愿地将自己的财物给他人，主观上没有追求赠与之后的回报；第二，赠与人也受到了一定程度上的物质利益，但是在同一个衡量标准下，这种物质利益和赠与财产是不等价的，或者说是明显低于赠与财产的价值的，但是准确说来，这种情况下用一个标准来衡量这两种利益是不科学的，也是没有可能的，因为因人而异，两个赠与的相对人是没有共同的主观内容的，根本不能把两种不同质的东西进行量化的比较，这里的同等标准只是外界的一种认识标准，也就是第三人认为的那样；第三，这里说的无偿是一种狭义的无偿。试想一个人在没有任何利益的情况下，会不会把自己的财物赠与给别人呢？从绝对意义上来说是不可能的。就算一个人是一个比圣人还要超脱的人，他视钱财如粪土，他把自己的财物给别人，就算他自己心里想着不需要任何人的回报，不需要任何人的感恩，那他难道就不是受益者吗？仔细想想，他这么高尚，有如他自己认识的那么高尚，他努力追求着自己内心世界里认准的永恒，他在做了这种赠与之后，得到了客观的认可，他难道就没有任何满足心理吗？他追求的理想在一个小的层面上得到了实现，他没有因此而受益吗？当然这是最理想的状况，在这种理想状况下，赠与者都不能说是无偿。那一般情况下，人是不可能成为圣人状态的。往往都会选择得到自己想要的，或者无意识中得到的。例如，得到社会的肯定、得到他人的赞扬、得到更大的长期利益、得到自己需要的短期利益、得到自己看重的精神利益等。这就可以从一定程度上理解，为什么行贿者愿意出巨资贿赂他人，其实说到底，这种贿赂还是一种赠与，只不过不是一种可以拿到桌面上来讨论的赠与而已。

2.另外，赠与合同到底是诺成合同还是实践合同也影响对赠与合同的性质的把握。所谓实践合同，又称要物合同，是指除当事人之间的意思表示一直以外，还需交付标的物才能成立的合同。它以当事人的合意和交付标的物为成立要件。所谓诺成合同，又称非要物合同，是指当事人之间意思表示一致，即能成立的合同。它以当事人的合意为成立要件。根据物权行为和债权行为相区分原则，合同标的物的交付与否是不影响合同这个债权行为的效力的。这个原则是学习民法的一个基本原则。但是许多人仍然不懂得这个原则的真正含义，或者说不愿意懂得这个原则。所以说，从这点上来说，赠与合同是诺成合同无疑，并不像一些人认为的那样：大部分赠与合同是实践合同，特殊的部分是诺成合同。其实这种说法完全是基于法律的规定而解释法律的，试问这种说法的意义存在吗？更何况在逻辑上也说不通。

《德国民法典》第五百一十八条规定：“以赠与名义约定提供给付的契约应依裁判上或公认的认证始生效力。”《法国民法典》第八百九十四条规定：“生前赠与为法律行为的一种，依此行为，赠与人为受赠人的利益，现实的且不可反悔的赠送财物于承诺赠与的受赠人。”《日本民法典》第五百四十九条规定：“赠与，因当事人一方表示将自己财产无偿给予相对人的意思，相对人受诺而发生效力。”这些法典都很明确地规定了，赠与合同是诺成合同。

因此，本人认为所有的赠与合同是诺成合同，没有例外。也就是说，赠与合同的成立仅仅需要有双方当事人的合意、合同标的物存在并且履行可能这两点就够了。是否履行，已经不属于合同是不是成立所要讨论的问题了。所以说，赠与合同在赠与人没有履行或者没有适当履行的时候，受赠人可以要求赠与人承担违约责任或者继续履行的义务。

二、合同法关于赠与合同的立法分析

（一）《合同法》的漏洞

基于以上理论基础，我们来看看《合同法》第一百八十六条的规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”这种规定是严重存在问题的：

1.这种规定从法律层面上鼓励出尔反尔的行为，赠与人可以在赠与财产没有转移之前的任何时候突然表示不履行赠与义务。并且受赠人没有任何途径获得救济。而且，赠与人本身负担着赠与的义务，但是基于法律的规定，他可以随时并且以任何理由甚至不需要任何理由就把自己的义务完全抛弃。这种行为势必会助长社会不守信用之风。

2.从社会道德来说，一个人信誓旦旦地说要订立赠与合同并履行赠与义务，可是等到自己履行义务的时候，却拒绝履行交付义务。这种行为就是不道德的，在社会上也是很难让别人接受的。

3.在契约行为中，依据诚实信用原则，合同相对人必须善良履行自己的法律义务。而《合同法》第一百八十六条的规定丝毫没有体现诚信原则的精神，相反是对此原则的彻底推翻。前面已经说了，诚信原则是合同法的帝王原则，也是合同关系之所以建立的基础。那么，试问这样的合同法是不是背离了其自身的价值呢?

4.当赠与人宣布不履行赠与义务后，被赠与人的利益怎么保障呢？其实这种规定的存在，就将赠与人和受赠人从法律的层面上置于一个非常不平等的地位，整个赠与合同的履行都是控制在赠与人的手中，主动权都在赠与人一个人手中。这难道不是法律本身在鼓励不公平吗？那法律中应该有的公平与正义在哪儿呢？

5.从自由理论来说，一个人在自由状态下的选择是需要人负责任的，不允许任何人随意地放弃这种责任。基于自由人的前提，自己的诺言是没有理由不努力实现的，因为你在许下这个诺言的时候，你没有受到强迫，你是自由的。自己始终应该积极主动地承担由自己的自由选择引起的结果。

所以，不论从理论上还是经验上来说，既然人积极主动地签订了合同就应该积极主动地履行合同，不应该逃避履行的义务。所以《合同法》第一百八十六条的规定是缺乏理论和实践依据的。

（二）赠与可以撤销的情形

上面强调了赠与合同的履行义务，只是说赠与人在没有适当理由抗辩的情况下，都应该善良履行合同中约定的义务。但是，并不能说在任何情况下都可以要求赠与人没有条件地履行，如此的话，就使得赠与人明显处于不利益的地位，同时设置了新的不平等何不正义。本人认为在以下状态下，可以不予履行赠与合同约定的义务。具体来说：

1.赠与合同无效的情况。这种情况与一般的合同是没有差别的。根据物权行为和债权行为相区分的原则，物权行为和债权行为是相对独立的，但并不是说物权行为和债权行为是没有任何联系的。债权行为应该始终是物权行为的基础。这种理论也是基于诚信，自由，公平的价值考虑的。一旦债权行为得到设置，那么物权行为应该得到诚信善良履行。所以说债权行为是物权行为的基础。那么当债权行为归于无效的时候，就是物权行为的基础不存在是，那么就谈不到物权行为了。因为基础都不存在，后面的任何探讨都将归于无意义。

具体来说就是《合同法》总则中第五十二条的规定：（1）一方以恶意欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。还包括《民法通则》规定的情况：（6）赠与人是完全无民事行为能力人的；（7）赠与人是限制行为能力人并且自己的赠与行为与能力不相应的；（8）狭义无权代理、无权代表的赠与，没有经过权利人的追认的。

2.赠与合同的基础不存在。为什么一个主体愿意和他人订立让渡自己的权利，把自己的财产无偿赠与给他人呢？不外乎是基于一种信任，这种信任的具体含义就是指：赠与人自信自己可以获得一定确定的利益。这种利益是被受赠人了解或者当然理解的。一旦这种基础不存在，那么赠与人的赠与就没有了原因，那么这种履行赠与的义务也就没有了存在的基础了。

具体说来就是：（1）赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产或者家庭生活的，确实不能履行的；（2）受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属的；（3）受赠人对赠与人有抚养义务而不履行的。

2.法律、行政法规规定的其他理由。

《合同法》第一百八十八条规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。”由于以上的理解，所以本人认为没有必要对此进行特别的规定。对于具有社会公益性质、道德义务性质或者具有公信力的赠与合同，应该和一般的赠与合同一样，都需要赠与人在没有合法抗辩理由的情况下，积极善良履行。这里根本就不需要对这三种类型的赠与合同规定。合同法本来想对这几类赠与合同进行更严格的要求，其实对于一般的赠与合同规定赠与人没有合法抗辩理由的，应当积极履行，那么在这三类中重新规定岂不互相重复。

综上，我的观点是：《合同法》中关于赠与合同一章的规定中，关于第一百八十五条（也就是对赠与合同下定义的一条）中队赠与合同的定义是较为正确和合理的，剩余的其他条款均存在不合理之处，应该重新整理和规定。所有的赠与合同都是诺成合同，没有例外；赠与合同一旦成立生效，就要求赠与人在没有合法抗辩理由的情况下，积极善良履行赠与义务，赠与人义务的履行与赠与物的交付与否没有任何关系，不管赠与物是否转移，赠与人都不可以撤销赠与。

三、立法建议

通过上述的论述，个人认为《合同法》中关于赠与合同的规定应该如下：

第一条  赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给与受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。

第二条  赠与合同成立生效后，赠与人和受赠人应当善良履行合同约定的义务。

第三条  赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，赠与人应当承担相应的损害赔偿责任。

    出现以下情形之一的，赠与人享有撤销权，可以免除赠与义务的履行：

（一）赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活，确实无法履行赠与义务的；

（二）受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属的；

（三）受赠人对赠与人有抚养义务而不履行的；

（四）受赠人不履行赠与合同约定的义务的。

本条第二款、第三款、第四款的情形出现，合同还未履行的，赠与人享有撤销权，已经履行的，赠与人可以要求受赠人返还赠与的财产。

赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日其一年内行使。

铺集法庭  王承锡