我国P2P借贷平台现状及相关法律问题研究

我国P2P借贷平台现状及

相关法律问题研究

刘思宏

【摘要】互联网改变了世界，也改变金融活动的游戏规则，这在2014年已初现端倪。随之而来，与互联网金融有关的各类纠纷将成为民商审判的热点。本文作者系统梳理了各类诉讼案例，从司法实践的角度来分析P2P网络贷款的现状，所产生的法律问题，并对各种具体情况作了具体分析，提出了司法实践中的解决方案，以保护借贷当事人的权益。

2014年，P2P迅速蹿红成为网络热词。一般认为，P2P交易方便快捷，能降低借款成本，加速资金融通，对于我国多层次资本市场建设有重要意义。据统计，目前，全国已有两千多家P2P平台，交易规模累计达三千亿元[1]。P2P网络贷款，即点对点信贷，指的是个体和个体之间通过网络平台实现借贷。P2P网络贷款在快速发展的同时也暴露出很多问题，导致投资人（出借人）无法收回本息，从而引发诉讼。本文针对P2P网络贷款在诉讼领域所涉及的问题进行分析。

【关键词】P2P借贷平台、债权转让、平台担保、权利保护

一、P2P借贷平台的基本概述

（一）P2P借贷平台的分类

根据我国P2P借贷平台的主要运营模式不同,对P2P借贷平台可以进行不同的分类。通常而言,以是否涉及线下模式,将其分为纯线上P2P借贷平台和线上线下结合P2P借贷平台;以P2P借贷平台是否以盈利为目的,将其分为盈利型借贷平台和非盈利型借贷平台;以P2P借贷平台自身是否直接参与到平台上面的借贷交易之中,将其分为纯粹充当信息中介作用的单纯中介型信贷平台,和参与到其中并不仅仅起中介作用的复合中介型信贷平台两种。

(二)P2P借贷平台存在风险

1、P2P借贷平台的身份缺失。现阶段,并没有专门关于P2P借贷平台的立法或是规定。但是,在P2P借贷平台上发生的借贷关系,从根本上来讲就是一种民间借贷。所以,对其可以适用民间借贷的相关条文。而与民间借贷相关法律的条文,散见于《民法通则》,《中华人民共和国合同法》等,大部分均为宏观层面的描述,没有关于对P2P借贷平台身份的定位。而根据现阶段法律的相关规定,合格的放贷人只能是经过中国人民银行批准,并且获得金融机构法人许可证和营业许可证,同时经过工商行政部门的核准登记的中资金融机构。由于身份得不到认可,P2P借贷平台的风险无疑大大的被放大,经常要面临是否为非法集资的质疑等等。也由于缺乏身份的定位,P2P借贷平台的进入或退出没有相应的限制和保障,使很多没有相应资质的公司进入P2P借贷行业,给贷款人的资金造成了很多的回收风险。以上问题可对照《中华人民共和国合同法》第一百九十九条“订立借款合同,借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况。”、第二百零三条,“借款人未按照约定的借款用途使用借款的,贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。”[2]

2、P2P借贷平台缺乏完善的进入和退出机制。目前,我国的P2P借贷平台大部分均注册为投资咨询类有限责任公司和电子商务类有限责任公司。相较于小额贷款公司要求的对从业人员和注册资本的限制,其所受的监管要宽松的多,这就给很多希望建立小额贷款公司,但是没有足够资金和资质的人以可趁之机,可以以很低的注册资本成立P2P借贷平台,然后行小额贷款公司之实。另一方面,很多以诈骗为目的的人,也掺杂其中,妄想利用P2P借贷平台这个新兴的平台进行诈骗。这就在一定程度上造成了 P2P网络信贷行业的良赛不齐,急需一个准入的限制。缺乏相应的退出机制,也使一些P2P借贷平台在运营出现问题,或是利润降低,经营困难时,缺乏可以借鉴的处理机制。在一定程度上,这也是很多P2P借贷平台在发生经营困难后,卷款潜逃的一个原因,因为没有相应的指引和范例以供参考,如何解决危机。而一旦P2P借贷平台发生倒闭,就会使贷款人与借款人失去交流联系的中介,借款人无从继续还款,贷款人也无从获得本息。更有甚者,一些P2P借贷平台的经营者,虚构借款人,然后引诱贷款人进行借贷。尔后,故意造成平台倒闭,以极低的折扣收购贷款人手中的债权。通过P2P借贷平台的成立,倒闭,从中获得不菲的得利。

3、坏账风险控制不完善。坏账是指在借贷过程中,由于种种原因造成的,借款人延期履行或是不履行合同约定的债务。在各类借贷中,坏账都不可避免的出现,这就使各类放贷主体在享受贷款利率的同时,也承担着一定的风险。相较于其他的贷款方式,P2P借贷平台的坏账,呈现出以下特点:一是P2P借贷平台提供的是一种服务,它自身并不是贷款人,这就使它缺乏控制坏账风险的原始动力。而贷款人,由于信息的不对称性,很难有控制坏账的其他手段。二是受制于我国不完善的个人信用体系,以及对数据的分析技术误差等,都有可能使P2P借贷平台对个人信用的评级出现问题,从而出现误导贷款人,出现坏账。三是平台本身必须尽可能的撮合贷款人与借款人的交易,从而提取尽可能多的管理费,这在某些方面也使平台对借款人的信息审核相对较松,从而出现坏账。这些就使P2P借贷平台的坏账相对较多。

    4、中间账户缺乏监管存在风险。在P2P借贷平台上,当贷款人决定向借款人的借款时,先将款项由自己的账号转到平台账号,当此次借款成功后,再将账户上的资金转往借款人账号。而从资金转到平台账号,到划拨给借款人,中间必定会有一个时间差,在这个时间段内,平台拥有对这笔资金的完全控制权。虽然很多平台引入了第三方支付机构例如支付宝,但第三方支付没有监管个人账户的权限,依然不能改变这个局面,P2P借贷平台仍然能够轻易地将第三方支付账号里面的资金挪走。[3]这就意味着,在完全没有监管的情况下,P2P借贷平台对资金拥有完全的控制权。而且,P2P借贷平台完全可以虚构借款人的信息,从而获得贷款人的资金,将其投入其他领域。

5、存在担保与关联的风险。P2P借贷平台作为一个中介机构,本来它的业务范围大部分集中在中介行业,其所面临的风险相对较小。但是,从我国目前P2P借贷平台的发展来看,除了中介职能,为了鼓励贷款人借贷,P2P网络借贷平台还开展了一系列其他的业务。比如,缴纳一定的年费,或是借款数达到一定的金额、一定的用户就能够对其进行本金保障,对于过期没有得到偿还的坏账由平台负责偿还等等。这就使P2P借贷平台由一个单纯的中介平台,向一个具备一定风险的综合性运营平台转变。而P2P借贷平台,并没有大规模开展担保业务的能力。P2P借贷平台的注册资金一般都为500万左右,以其自有的资金作为偿还坏账的担保往往也是不现实的。而很多P2P借贷平台引入与之关联的担保企业,也不能起到担保的作用,一旦出现大规模坏账,提供担保的P2P借贷平台必定会产生系统性风险。

6、信用风险控制不完善。信用风险又称违约风险,是指借款人未能履行约定契约中的义务而造成经济损失的风险,P2P借贷平台的信用风险主要表现为以下几点:一是P2P借贷平台上的借款标的通常无抵押物和担保,这就意味着借款人违约的成本较低;二是借款人和贷款人之间基本不认识,所生存的地区也不一致。借款人违约也不会受到,社会和环境的压力;三是由于P2P借贷平台鼓励的是“小额、分散”的投资,每笔贷款人对于借款人的借贷金额往往都是很小额的。借款人一旦违约,贷款人采取提起诉讼或是登门催讨来挽回损失,成本往往是巨大的。地域和时间的限制,使借款人即使违约也基本不会受到贷款人的追责。

二、P2P借贷所涉法律问题的思考

综合上面所列的P2P借贷涉及的问题，作了思索和考量，对由此可能发生的法律问题，提出了应对意见。

（一）债权转让

P2P的实质是民间借贷，但其与传统的民间借贷不同。传统的民间借贷由出借人和借款人直接达成借款协议，中间通常没有第三方的参与。P2P的出借人和借款人通过中间网络平台达成借款协议。出借人和借款人是借贷法律关系；平台与双方签订居间合同，是居间法律关系。这样以来如果为了保障各出借人的权利，可在出借人和借款人签订借款协议时，让平台也作为一方主体参加进来，明确写明如果借款人到期不能清偿债务，平台偿付出借人的本息，债权转让给平台。那么此时，相当于在借款合同中嵌入了一个债权转让合同。借款合同正常履行时，不发生债权转让的后果。当借款人到期不能清偿债务时，债权转让合同才开始进入履行程序。因此，借款合同和债权转让合同虽然同时签订，但是后一合同的履行以前一合同的履行不能为前提，相当于附条件生效的情况。合同法第七十九条规定，除了根据合同性质不得转让、按照当事人约定不得转让、依照法律规定不得转让的情况之外，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。因此，出借人可以依法与第三人签订债权转让合同，很多平台也都推出了协助借款人债权转让的服务功能，以促进资本流通。此时，第三人作为新的借贷协议的债权人，在借款人不履行合同时可以自己的名义提起诉讼。平台本身作为债权受让人只是一种比较特殊的情况。虽然平台作为广义的第三人可以成为债权受让人，但有专家认为，从维护交易稳定的原则平台不宜成为债权受让人，不应成为借贷协议的一方主体，应仅作居间人与双方形成居间法律关系。因为在借款人不能清偿债务时平台受让出借人的债权，相当于平台对债权人进行隐性担保，不利于风险隔离。[4]若平台受让的债权出现严重的债务违约，造成平台破产，会形成系统性风险，影响平台整体投资人的权益。

（二）风险备用金

实践中，除了上述借贷合同中嵌入债权转让合同的形式外，还有的平台与借贷双方约定，如果债务人按期未履行还款，平台以风险备用金（有的平台称为风险储备金）偿付债权人的本息。风险备用金来源于平台向债务人所收取的服务费。此种偿付受有限偿付和按比例偿付规则等限制，未必完全足额本息偿付，根据情况而不同。在同期备付金余额账户充足的情况下，可能足额偿付；在同期备付金余额账户不充足的情况下，可能只是有限偿付。这与一般担保法意义上的担保不同，平台并不承担全部的担保责任，只是相对程度的风险补偿。平台上的风险备用金属于平台支配，是平台依合同向借款人收取的管理费，平台为实际的所有权人。其以风险备用金向债权人清偿后，取得了债权人的权利，可以向债务人追偿，此时平台即成为案件的原告。这里涉及风险备用金的监管问题。风险备用金带有一定程度的担保性质，是否应该设成独立账户，由有关部门进行运行监管和第三方资金托管，以使资金使用更透明和规范。

（三）平台担保

平台在性质上一般都登记为“金融咨询”和“信息服务”公司，并不具有担保公司的法定资质。因此，平台不能按法律赋予担保公司的相关权限行使担保权利。平台一般引入担保公司，由其与借贷双方签订协议，进行担保。如果平台本身同时具有担保公司的资质，对债务进行担保，代为清偿后，也可以成为原告，但与平台因债权转让协议成为债权受让人后的原告并不相同。平台提供担保，是平台作为担保人，其对出借人履行的是担保责任，当债务人不能清偿时，其向出借人代债务人清偿，取得对债务人的追偿权，其是因追偿权而成为原告，非因与借款人有借款关系而成为原告。平台因债权转让协议为债权受让人，其是直接作为借款人的债权人，与借款人直接形成借贷关系，并不是作为债务人的追偿权人。很多专家学者从理顺平台定位而言，认为平台应只成为居间人，不应该提供担保或进行债权受让；且担保也有担保资质和借贷交易数额不断增长担保力不足的问题。也有专家认为，目前的担保和债权转让情况是个过渡阶段，符合我国网络借贷的现实需要，在征信体系不完备、大数据还不能完全抓取到个体信用的情况下，引入担保对于消除出借人的后顾之忧，促进民间资本流通是有积极意义的。但各方专家普遍认为，如果进行担保，平台还是引入有担保资质的公司进行担保，平台自身不应承担担保责任，更有利于平台的中介性质，理性回归其自身的角色定位。当然，具体如何操作，还有待于监管规则的制定和相关立法。

（四）其他担保主体

除了平台担保外，实践中最多的还是其他主体担保。由借款人自己提供抵押、质押担保，或由担保人提供担保。担保人可能是自然人或专门的担保机构等。例如，陆金所是由平安集团旗下的平安融资担保（天津）有限公司提供担保；也有的平台引入其他小额担保公司，如有利网、开鑫贷除了小贷公司担保外，还与其他融资性担保公司合作，如江苏省国信信用担保有限公司、瀚华担保等。为进一步控制小贷公司的担保风险，引入再担保机制，即在省内小贷公司提供担保的同时，江苏金创信用再担保股份有限公司为出借人提供连带保证责任再担保。阿里巴巴的招财宝平台引入众安保险公司进行担保；而众安保险公司承诺进行担保是因为债务人有自己的资产可以作为授信依据；淘宝和天猫上的商户作为借款人是以其应收账款作为对众安保险公司的质押[5]；购买了招财宝上理财产品的用户作为借款人，是以其所购买的理财产品作为向众安保险公司的信用担保。担保增强了出借人的借款信心，导致网络借贷在去年出现井喷式发展，但有的担保公司担保力不足，担保资金无法匹配迅速扩张的借贷交易量，已经违背了法律关于担保杠杆的规定。所以当借款人违约时，担保公司并不能履行担保责任。到诉讼阶段，担保人可能与债务人一起构成共同被告。担保人败诉后，无实际偿付能力，造成判决执行不能，影响了司法判决的权威性。

（五）主合同无效，担保合同的效力

如果担保合同中约定，即使借贷主合同无效，担保合同依然有效，担保人无条件承担担保责任，应如何处理？根据担保法第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。按照担保法的规定，在原则承认担保合同从属性的同时，似认可当事人约定的意思自治，即担保合同如果约定独立担保，独立担保可以有效。物权法第一百七十二条规定，担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效。但法律另有规定的除外。从物权法的但书看，物权法否定当事人通过合同约定独立担保，仅认可法律的例外规定。为适应国际商事交易的特殊性和与国际惯例相衔接，目前，我国司法实务掌握的原则是仅确认国际商事交易独立担保的效力，其他情况即使担保合同有约定，也不承认独立担保的效力。这样做的主要原因是考虑到独立担保颠覆了经典意义上的担保权从属性规则，取消了担保法对担保人的一些权利保护，责任具有异常严厉性，使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端。主合同无效而导致担保合同无效时，应根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条之规定处理担保人是否应承担责任的问题。[6]

（六）风险买断的责任性质

有的公司与借款人签订风险买断协议，由借款人支付一定的费用，约定如果借款人到期不能履行与出借人的借款协议，其代借款人向出借人无条件承担偿付责任，并不再向借款人进行追偿。风险买断的概念曾出现在中国证监会［2010］30号《关于保本基金的指导意见》中，规定基金管理人可以与符合条件的担保人签订合同，由担保人和基金管理人对投资人承担连带责任，也可以与符合条件的保本义务人签订风险买断合同，由基金管理人向保本义务人支付费用，保本义务人在保本基金到期出现亏损时，负责向基金份额持有人偿付相应损失。但偿付后保本义务人放弃向基金管理人的追偿权。此意见把担保人与风险买断的保本义务人区别对待。从风险买断的特征看，其具有担保的属性，但又与担保法意义的担保不同，风险买断人在代为偿付后，放弃对债务人的追偿权。显然，风险买断的责任比担保更严厉。在保本基金的问题上，因为一般不涉及主合同无效的情况，所以并未引起争议。但在P2P网络贷款情况下，如果主合同无效，买断协议是否有效，以及如何看待买断协议的性质，争议很大。如果比照担保法的规定来处理，主合同无效，那么风险买断协议即使约定了无条件承担全部偿付责任的条款，也应认定无效。另有一些学者认为，风险买断由于不具有追偿性，不属于担保，不能依照担保法的规定处理，应按一般合同来处理。主合同无效时，并不必然导致其无效。但如果风险买断协议依然约定了对借款人的追偿权，那与上述保本基金的风险买断实质上不是一个内涵，原则上还是属于担保法的范畴，应依担保法的相关规定进行处理。

（七）冒用他人名义签订借款合同的效力与担保责任

例如，借款人甲失踪或死亡后，乙利用其账户和密码以其名义进行借款。主合同是否有效？担保人是否应承担责任？一般而言，根据合同法第五十二条第（一）项和第五十四条第二款的规定，借款人冒用他人名义欺诈出借人而签订的借款协议，在损害国家利益的情况下应属无效。一般情况下，对于个体主体，不涉及国家利益的，属于出借人拥有可撤销权的情况。出借人可以选择是否撤销，如果借款人正常履行，出借人可能并不申请撤销。如果出借人申请撤销，借款协议一旦被撤销，则自始无效。借款人应承担合同被撤销后而无效的全部法律责任。出借人是基于对担保人的担保信任而与借款人签订协议，合同被撤销，担保人应承担相应的法律责任。有专家从另外的角度分析认为，由于网络交易的特殊性，当事人通过网络签订电子合同，一般非实体见面，比照票据的无因性原则，冒用他人名义签订借款合同，宜直接认定合同有效，更有利于维护网络交易安全和债权人的保护。[7]

（八）本金的认定以及逾期利息和违约金并存的问题

出借人从借款本金中如果预先扣掉利息，那么本金应是以扣除利息后的数额计算。但出借人并未预先扣除利息，很多平台先从借款人处扣除平台居间费。这种情况下本金应作如下认定，传统民间借贷因不涉及平台作为第三方，故不存在这一问题。在网络贷款中平台居间费的性质不属于借款利息，本金仍以出借人的借出数额为计算标准更符合合同的实质。出借人与借款人的借贷法律关系和平台与借款人的居间服务合同关系是不同的法律关系。平台扣除居间费用是平台与借款人的法律关系，并不能影响出借人的权益。如果借贷双方既约定了逾期利息又约定了违约金，原告同时主张，我认为应以以下原则处理，逾期利息体现了对借款人不按时还款的惩罚性，苛其以加重的责任。违约金是一方违反合同约定时应承担的责任。二者可以同时适用，但不应超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍。

结语：在网络发展、金融创新的今天,P2P借贷行业的出现和快速发展,不仅给我们的日常生活、理财服务等带来了很多方便, 从宏观上来讲反映出了现行体制和金融监管的弊端，微观上来讲也在不断促使我们审判人员思考审判实务中可能会产生的问题。笔者认为,对于其应该采取温和的监管和管理,鼓励行业自律,以此来引导、监督促进它的发展,而不是武断对待。同时,也审判实务中，必须要明确P2P借贷中可能产生的法律问题及应对方式，妥善化解由此产生的社会矛盾，减轻其在运行过程中存在的各种风险,更好的为繁荣现有经济服务。

参考文献：

    1吴景丽：《 P2P网络贷款的九大司法诉讼问题》，《人民法院报》，2015年1月28日。

2 张欣:《中国P2P小额信贷中介服务行业法律监管研究》,《浙江工商大学学报》2013年第11期。

3第一财经新金融研究中心著:《中国P2P借贷服务行业白皮书》,中国经济出版社2013年版。

4王振:《P2P网络借贷模式洗钱风险及应对措施探析》,《金融实务》2012年第11期.

5吴景丽：《 P2P网络贷款的九大司法诉讼问题》，《人民法院报》，2015年1月28日。

6吴景丽：《 P2P网络贷款的九大司法诉讼问题》，《人民法院报》，2015年1月28日。

7姜业庆:《尽快将P2P纳入监管轨道》,《中国经济时报》2014年3月14日第005版。