论我国《合同法》根本违约制度及其完善措施

　　论我国《合同法》根本违约制度

　　及其完善措施

　　肖静

　　【论文摘要】在日趋复杂与形势多变的经济贸易领域，合同无疑是保护交易利益、约束贸易双方的重要工具，当依照契约自由签订的合同遭到违反时，违约情形的发生会导致合同利益受损，根本违约制度作为惩治违约、督促合同履行的重要手段，对各国经济都有举足轻重的意义。然而，在我国法律规定中对根本违约的规定并不详尽，在我国《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”从规定可以看出，我国并没有使用“根本违约”等类似的术语表述，且在权利义务的规定方面也略显单薄，没有围绕根本违约制度形成体系化的制度规范，这就导致了实践中出现许多理解与运用的错误、困难。本文通过对根本违约制度的起源及相关条款的理论构建基础的研究，对根本违约制度价值进行分析，反思国内立法对根本违约的误读与缺憾，将我国《合同法》中根本违约的制度规范现状与司法实践相结合，提出构建并完善我国根本违约制度的相关意见和建议，以期达到服务于司法的目的。全文共7955字。

　　【关键词】  根本违约  合同法  可预见性  赔偿范围

　　根本违约这一词语最早出现在英国普通法中，在“海因斯公司诉泰特与莱尔”案件中，法官对作出了这样的陈述：“没有正当理由的绕航就是对租船合同的根本违约”。[①]随着我国国际货物买卖的不断发展，与世界贸易进程的不断推进，新的交易形式正不断普及，新的合同理念也在不断诞生，在充分考虑我国国情与国际贸易形势的基础上，构建一套与国际社会接轨的贸易法律法规体系迫在眉睫。根本违约制度作为在贸易交易中具有重要震慑与惩治、弥补作用的规范，不论是在国际公约惯例，亦或各国国内法，都应得到充分的重视。然而，在我国《合同法》中，仅在第九十四条中规定了当事人可以解除合同的五种情形，虽然这一条款可以看作是采纳了根本违约的实质内容，但在相关的概念配套、制度构建、体系完善方面都较为滞后。作为对合同具有重要意义的制度规范，建立并完善我国的根本违约制度，对推动我国国内与国际贸易进程具有重要意义。

　　一、根本违约的历史沿革

　　（一）、根本违约制度的起源

　　根本违约制度是在法律的不断实践与完善过程中逐渐形成的，其最早出现于英国普通法分析范畴。早在十九世纪，英国普通法便把合同的条款区分为“条件条款”和“担保条款”，并因其程度不同而各自引申出不同的法律效果。条件可以定义为一种对事实的陈述，或者一个允诺，它构成了合同的基本条款；如果此一对事实的陈述被证明为不真实，或者允诺未经履行，则无辜方可将此种违反作为毁约，并使他从合同的继续履行中解脱出来。[②]作为合同的基本条款，一旦违反条件条款，则视为对合同的根本违反，受害方无需继续履行合同，并可要求相应的赔偿。而担保则是作为合同的附属条款出现，对担保条款的违反并不导致合同解除，受害方可依据自身损失情况寻求合理的救济途径。条件条款与担保条款即所谓的条款主义。

　　条件条款与担保条款虽有其合理性，但因合同关系中复杂的情况变化及运用的手法多样，仅仅将合同的条款简单区分为条件和担保显然无法适应纷繁多变的经济环境，因此在英国普通法中出现了另外一种条款即中间条款。中间条款介于条件与担保条款之间，它将违约及解除权的行使界定在违反合同的性质及后果，根据不同案件环境、违约程度及损失情况，对是否能够形成合同解除权予以区别对待。中间条款的形成使得认定合同解除不仅仅依赖于判定其违反何种合同条款，而是更加注重违约所导致的后果，即我们所称的结果主义。随着司法实践的不断推进，英国普通法中对根本违约的判定越来越倾向于结果主义，这种综合考虑多方因素的方式使得裁判更具合理性，不仅惩罚了合同恶意违约的行为，也保护了善意向对方的权利。

　　（二）根本违约的制度价值

　　1、根本违约制度是法的正义价值的体现

　　正义作为社会的道德价值之一，是法律所应体现并反映出的社会基本价值观，作为维护社会秩序与良俗的手段，法律要得到社会的认可与尊重，其本身应是公正的。我国《合同法》对法的正义价值的追求主要表现在对违约行为的否认与打击。契约依意思自治成立，对一份合法有效的合同，双方当事人均应以合同全面履行，当合同一方形成根本违约的情形，即是对自己承诺的违背，是对商业道德的违反。《合同法》中根本违约制度的规定，赋予了守约方解除合同、要求赔偿等权利，在一定程度上限制并惩罚了违约一方，使其付出了违反商业道德的代价。

　　2、根本违约制度是法的自由价值的体现

　　货物交易活动原则上是合同当事人自主自愿进行的，是当事人根据自己的认知、判断以及所处的环境自主的选择交易，去追求自己的利益最大化，这种自由贸易精神逐步形成法律规范中的意思自治原则。作为法律来讲，其从立法的角度保护了自由的实现，同时又对自由的范围作出界定，也就是说，并不存在无限制的自由。在货物买卖中，依契约自由成立的合法合同是应受到法律保护的，在《合同法》中，通过对根本违约制度的构建，形成了法律层面上对契约自由的保护。根据英国著名契约法学者阿蒂亚的理论，契约自由的思想应当包括两方面的含义:首先契约是当事人相互同意的结果;其次，契约是自由选择的结果。[③]也就是说合同是依照双方当事人各自的意思形成的，在合同成立生效后，自然产生了履行合同义务的约束力，合同的变更、履行、终止均应以双方合意为基础，任何一方当事人对自己约定的违背是对另一方自由意志的侵犯。

　　3、根本违约制度是法的效益价值的体现

　　法的效益是指法律所能够产生的有效的结果，是通过较少的投入产生较高的回报的过程。在西方法学理论研究中，法的效益是法学家们十分重视的一项价值。效率违约理论把经济分析方法引入合同法领域, 实现了经济学与法学的有效结合,弥补了单纯法律分析方法的不足。[④]合同是有效的利用资源、实现资源优化的手段，合同一方当事人违反约定，必然会导致另一方对其合同可期待利益的减少甚至丧失，当违约结果足够严重而构成根本违约时，守约方的合同利益已经无法实现，此时根本违约赋予当事人合同解除权，可以在最大范围内实现减损，对守约方来说，更有可能获得其他交易机会，减少了社会资源的损耗，实现了人力资源与社会资源的高效配置，在利益冲突激烈的社会环境中，避免了因不同的利益倾向而导致的交易损耗。

　　二、我国《合同法》根本违约制度评析

　　（一）、我国《合同法》对根本违约的制度现状

　　1、未直接使用“根本违约”这一概念

　　我国《合同法》中并没有明确出现根本违约的文字表述，但是在条文规定及法理论述等方面均透露出这一制度构建意向。在我国修订《合法法》的过程中，在违约责任的设定问题上产生了较大的争议，究竟是应借鉴英美法系的观点还是承袭大陆法系的理念成为了《合同法》订立过程中的一大重点和难点。在违约责任方面，大陆法系通过对违约形态的具体划分，规定了不同违约形式所产生的法律后果和责任承担问题，而在英美法系则是将违约依照后果的严重性分为“根本违约”和“非根本违约”。部分学者认为，在国际货物买卖法律体系中呈现出一种趋于统一的态势，这就要求我们在制定本国法律规章时考虑与国际公约、惯例等相适应的问题，尽可能的做到与国际接轨，因此，在合同违约责任方面，我国《合同法》没有出现对“履行不能”、“迟延履行”所导致的责任认定，也没有依照违约的严重性区分违约责任，也就是说，《合同法》并未单一的采纳大陆法系或英美法系的观点，而是在借鉴其合理之处的同时，突出本国法律特点，将违约分为不履行合同义务和履行合同义务不符合约定两类。[⑤]

　　2、未采纳可预见性标准

　　在我国《合同法》第94条中虽然将违约责任通过违约形态的不同分项进行了规定，并在违约后果足够严重时赋予当事人合同解除权，但其中并未涉及可预见性标准。所谓可预见性，是订立合同时双方当事人以一个经济人的角度各自衡量因合同订立所能带来的利益及可能产生的不利后果，并考虑因自己一方的作为或不作为而导致违约时，其是否能够承受如此之大的违约后果。对于可预见性，国际社会中通常将其限定在一个同等资格且通情达理的人所能预见的范围内。当违约方并没有预见到这种违约情况的发生，且在合同履行过程中没有故意或者重大过失，而作为一个同等资格且通情达理的人在此种情况下也无法预见时，即使一方违约也无需承担责任。在英美法系中，违约的法律后果分为“严重”与“轻微”，不同程度的损害会导致不同的法律责任和后果，损害后果的严重性一般可通过即将造成的或已造成的损害作为判断依据，一般来说较为客观，但排除了当事人的可预见性，又明显的抛弃了主观因素的影响。虽然主观因素在判定方面较为模糊，《合同法》未予涉及是在一定程度上保护当事人的利益，但是不同的合同情况会造成交易的独立性和不可复制性，也就是说，任何一次货物买卖都不可能是在同一环境、同一流程下进行的，在特别情况下，当事人的可预见性标准能够协助法官灵活的处理个案，维护交易的稳定性。

　　（二）、在我国《合同法》中独立设置根本违约制度的必要性

　　通过与其他违约形态的对比我们可以发现，根本违约不同于一般性质的违约，根本违约与违约两者之间并不能够完全包容，二者均自成体系，在最广义的违约体系中充当着重要的角色，共同构成了违约体系的基石。然而,现在我国的《合同法》并没有对根本违约制度进行规定，因此，笔者认为，在我国《合同法》中明确规定和完善根本违约制度有很大的必要性：

　　第一，在《合同法》中确立根本违约的制度是顺应时代发展，更好地与国际规范接轨的迫切需要。正如前文所述，根本违约发端于英国的判例法体系，并且随着时间的推移和法律的不断地发展而进一步完善，根本违约制度在各国法律中得到了普遍的适用，在国际社会也得到了高度的认可，许多重要的国际公约，例如本文所述的《联合国国际货物销售合同公约》，作为迄今为止关于国际货物买卖统一实体法中最全面、最详细、最先进的法律，也肯定了根本违约制度，并将其作为了构成该公约的重要基石。在经济全球化日愈紧密的今天，要将我国的经济贸易发展提升到一个新的高度上，在法制构建方面与国际规则相接轨是必然趋势。

　　第二，在《合同法》中确立根本违约制度是我国合同立法基本精神的体现。众所周知，我国合同法重视对合同的实际履行，因此实际履行原则已经成为我国关于合同履行的一项基本的原则。而根本违约制度明确规定了，只有存在严重违反合同约定，造成守约方根据合同享有的期待利益被实际剥夺的情况下，守约方才享有合同解除权，得以解除合同。而在违约方仅存在轻微的违约，未造成严重后果时，守约方不得以此为由从而解除合同，只能采取其他适当的补救措施。这样的规定，既保证了守约方的合同解除权，防止了解除权的滥用，保障合同得以实际履行。因此，在《合同法》中引入根本违约制度，既保障了合同双方的权益，又体现了我国法律精神。

　　第三，确立根本违约制度是完善我国合同解除制度的迫切要求。根本违约制度不进赋予了守约方合同解除权，而且严格限定了解除权的行使条件。与我国现行《合同法》对合同解除采取的列举式规定不同，根本违约不是一种具体的成都的规定，更准确的讲是一种标准和尺度。在法律实践过程中，由法官行使自由裁量权来判断违约行为是否构成根本违约，由法官来决定是由可以行使合同解除权，周所周知，随着经济的发展，在商品经济日益发达的今天，各种新的合同层出不穷，法律永远也不可能穷尽所有的情况，这就导致了我国法律对合同解除权的规定往往是落后于时代的，因此，引入根本违约制度，使法官可以根据个案情况赋予其合同解除权，是十分必要的。

　　三、完善我国《合同法》根本违约制度的建议

　　（一）引入根本违约的概念

　　我国《合同法》继承了大陆法系关于债的不能履行的规定，同时又吸收了英美法系关于根本违约制度的规定，在此基础上有选择的进行创新，虽然没有明确定义根本违约的概念，但却在一定程度了体现了其实质精神。

　　我国《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”目前，我国学界通说认为，该条文第四款中的“致使不能实现合同目的”便是根本违约制度的实质体现，甚至可以说“这些允许解除合同的情形都可归纳为违约造成的结果严重，使合同目的落空或不可期待，实即根本违约。”[⑥]这样的规定尽管体现了两大法系的相互吸收与渗透，但我国《合同法》没有直接使用根本违约的概念，只是在法律条文中将根本违约的精神体现出来，关于根本违约的规定过于笼统，缺乏灵活性，较难运用到实践操作中去。因此，构建一套适应于我国国情并且能够与国际货物贸易接轨的根本违约制度，引入根本违约的概念，并完善与之相关的责任体系和救济途径，不仅有利于对根本违约的接受和理解，更有利于维护当事人双方的合同权益，限制并约束法官的自由裁量权。因此，引入根本违约的概念并加强其定义是十分必要，也是迫在眉睫的。

　　（二）规范根本违约的构成要件

　　由于我国《合同法》中并没有直接采用根本违约这一概念，而是将根本违约作为行使法定解除权的一个条件纳入了我国的法律体系中，合同解除是根本违约可能会导致的后果之一，两者是有明显不同的，因此，我国《合同法》的规定在一定程度上造成了根本违约与合同解除的重合和混乱。此外，我国关于根本违约的构成要件的规定过于模糊，不要求“实质性损害”而是简单地规定为合同目的不能实现。在司法实践中，合同目的不能实现的判定也缺乏统一的标准，尺度把握难以掌控，这难免会给合同当事人造成理解上的困难，对于我国的根本违约的构成要件，应将违约后果的严重性纳入其中，并从以下几点加以判定：（1）违约对合同目的能否实现的影响程度；（2）违约所造成的价值损失与合同总体价值的比例；（3）迟延履行对实现合同目的的影响；（4）违约的后果能否进行补救。[⑦]

　　通过对我国《合同法》规定和学术界的研究可知，我国在判定根本违约的构成要件时，采取的是客观的违约后果因素，而对“可预见性”这一主观判断要件并没有加以规定。有学者认为这样的规定是一种突破和创新，可以在实践中最大程度的减少判断的主观因素。但笔者认为，可预见性规则有其不可否认的合理性，对于订立合同的当事人来讲，可预见性不仅保护了守约方的合同权利，排除了违约的主观恶意性，还维护了违约方对不可预见事实的免责权利，实现了对双方权益维护的平衡。此外，我国目前的法律规定导致司法实践中法官被赋予了过多的自由裁量权，案件的判决缺乏可预测性，而将可预见性作为根本违约的构成要件之一，使得当事人双方可以对自己可能遭受的损失有一个预测，并依此作为自己行为的判断依据，能够更好的维护双方当事人的权益。另外也可帮助法官在审理案件过程中获得更多的判断信息，结合案情，综合考虑各方因素，做出合理合法的判决，使案件得以圆满解决。

　　（三）明确违约损害赔偿范围

　　当合同在履行过程中发生根本违约的情况时，守约方有时可能需要通过向违约方要求损害赔偿的方式来弥补自己的损失，以减少在此过程中收到的心理及经济创伤，由于我国《合同法》并没有规定根本违约的损害赔偿范围，也没有对损害做出明确的界定，总结学术通说，笔者认为，损害赔偿的基本范围应当为成本加预期利润。具体来说，应当包括以下几点：

　　第一，实际损失。守约方的的主要损失，通常表现为为了履行合同而花费的费用，主要包括为签订合同所做的准备、为了谈判准备所花费的费用，这些费用都是守约方为了能够实现自己的合同目的，为了实现自己通过合同预期得到的利益所作的准备。其次便是合同的价款，在贸易过程中，因存在不同的合作形式与合作习惯，合同履行的先后顺序会有所差异，在买方先给付价款的情况下，一旦卖方根本违约，作为买方其损失就表现为为了履行合同所支付的合同价款或保证金丧失；在卖方发送货物的情况下，买方的违约可能会造成卖方损失了为履行合同所花费的装卸、保险、运输等费用。虽然我国并没有适用国际中对根本违约所述的可预见性标准，也没有关于损害赔偿限额的规定，但笔者认为，一方的违约行为给对方当事人造成损失是应该予以赔偿的，但赔偿的额度应在合理范围之内，可预见性的标准不论是在判定根本违约的问题上，还是在赔偿限额的问题上都是十分必要的，因此对于守约方的实际损害，应借鉴公约中的以可得利益为准。

　　第二，额外支出。所谓额外支出，是在根本违约发生时，守约方所花费的其在签订合同时没有预料发生的费用，或合同正常履行而无需花费的费用。对于额外支出，主要包括以下两种情形：（1）当出现卖方根本违约时，买方为了寻找替代物所花费的费用，对于这部分损失，违约方应当进行赔偿或补偿。（2）当出现买方根本违约时，卖方为尽快处理货物而遭受的损失。由于这种情况下，卖方为了挽回损失往往会以低于合同约定的价格进行销售，对于合同价格与转售价格之间的差价、仓储费用、运输费用及其他方面的额外支出和损失，买方应当予以赔偿或补偿。

　　第三，诉讼仲裁等权利救济费用。不论是在国际货物买卖公约中，还是在国内法中，对于根本违约的合同解除权都规定了应通过诉讼或仲裁的方式行使，这样的规定就必将会带来与之相关的一系列费用。在货物买卖中，有时涉及的合同标的额较高、数量较大，因此由于根本违约所导致的此类诉讼费用往往很高，这些费用由于违约方的违约行为导致的，是守约方对自己权利保护的必要途径，因此，应当由根本违约的一方承担以上费用，这不仅仅是一种补偿，更是对违约行为的惩罚。

　　对于损害赔偿的范围，除了上述三大类费用以外，还应当按照案件的具体情况，根据“赔偿物质损害原则”、“完全赔偿原则”、“可预见性原则”以及“减轻损失义务原则”确定其他具体的赔偿范围及赔偿标准。

　　结语

　　根本违约制度的形成与发展是经过数代法律人的艰辛努力与不懈追求而最终获得的，作为合同订立与履行的保护性措施，根本违约制度弥补了合同所能遭受的最恶劣境况，通过不断的减损与损失的弥补，受害方的利益得到了最大程度的补偿，而违约方也受到了应有的法律惩治。通过我国根本违约制度的研究，我们不难看出，对于处于经济发展蓬勃时期的我国来说，现有的关于根本违约的制度规定难以满足发展的需要，不完善的制度规定对经济贸易和司法实践都带来了很大的挑战，由此引发的纠纷与矛盾也日益增多，因此，构建并完善适用于我国贸易与法制情况的根本违约制度刻不容缓。

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　　[14] 江平.民法学[M].北京:中国政法大学出版社,1999.568

　　　[①]焦津洪：《论根本违约》，载《中外法学》1993年第1期，第431页。

　　[②] 韩世远：《论根本违约》，见：梁慧星，《民商法论丛》.法律出版社2002年版，第8页。

　　[③] 江平：《民法学》，中国政法大学出版社1999年版，第568页。

　　[④] 宋世强：《合同法借鉴效率违约理论问题研究》，[硕士学位论文]，烟台大学，2010年。

　　[⑤]夏林江：《论我国合同根本违约制度的完善》，载《社会科学》2011年第I期，第32页。

　　[⑥]韩世远：《论根本违约》，见：梁慧星，《民商法论丛》.法律出版社2002年版，第57页。

　　[⑦]焦津洪：《论根本违约》，载《中外法学》1993年第1期，第45页。

作者简介：肖静，女，1988年4月生，山东青岛人，崂山区人民法院王哥庄法庭书记员。